（二）改革时期

在改革时期，我们同样可以看到在“个人主义”和“家庭主义”两者之间摸索一条磨合两者的道路的过程。譬如，倾向个人主义的遗嘱法律和倾向家庭主义的继承法律之间是充满张力的。理论上，产权所有者个人可以在生前相当自由地处理其财产，通过遗嘱的方式来达到其分割自身财产的意愿。在其从西方引进的框架性条文中，似乎真的如此。但是，在遗嘱法律的具体条款中，我们可以看到，所有者的权利其实是有限定的：遗嘱条文规定其只能在“法定继承人”中选一人，排除了西方，尤其是英美法系中的非法定继承人也可以继承的可能：“公民可以立遗嘱将个人财产由法定继承人的一人或数人继承。”（《中华人民共和国继承法》，1985：第16条）更有进者，在实际操作中，被选定的一人只能继承房子的使用权；该继承人如果要卖房子的话，则必须获得所有第一顺序继承人的同意，否则根本就不可能卖房子，在房管部门办“过户”手续。（黄宗智，2014c［2009］：288-290）

同样的问题可见于“亲子一体”的法则与“夫妻一体”的法则之间的张力和矛盾。实际生活中的问题是，1980年以来（尤其是在城市）严格实施计划生育政策，在世纪之交及其后形成了众多“4-2-1”模式的三代家庭（即四位老人、一对［独生子女］夫妻、一个孩子），因此突出了这样一个较普遍的问题：如果夫妻的房子是由其双方的父母亲中单一方出资购买的话，房子的产权该归夫妻二人作为“夫妻共有”的财产，还是出资的单一方，成为其独有的财产？这里涉及的问题首先是如果夫妻俩离婚，由其中单一方出资购买的房子应该属谁？是夫妻两人共有还是父母亲出资的单一方所有？这是一个实际生活中的问题，会涉及房子归哪一方的老人和继承方一同居住的问题。

最高人民法院因此在2001、2003、2010年连续三次发布了司法解释，试图摸索一条可行的方案。这些司法解释选择的是，规定父母亲赠与的房产可以被指定为夫妻二人中的一人所有。（《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》，2001；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》，2003；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》，2010）在强世功（2011）和赵晓力（2011）看来，那样的意见所显示的是一种极端的个人主义观点，迫使一对对夫妻确定房子产权到底属于夫妻中哪一方？也就是说，在西方的影响下，最高人民法院的意见已经变得过分个人主义化，甚或资本主义化了。之前，笔者也曾经就此发表过意见，基本也倾向强世功、赵晓力的看法。（黄宗智，2014c［2009］：292-293）

但是，笔者在后续的思考中，认识到了这样一点：强世功、赵晓力的出发点说到底其实并不是来自中国传统的“亲子一体”的思路，更多是“夫妻一体”的家庭观。而“夫妻一体”的家庭观所依据的其实不是中国的传统，而更多是来自西方的两大传统，一是天主教的（由上帝撮合的）“神圣的婚姻”（holy matrimony）传统（因此不允许离婚），二是现代的合同关系传统（夫妻根据结婚合同而并为一体）。如此的“夫妻一体”观念的一种具体体现是，美国的房产几乎都属于夫妻“共同所有”，即如果一人去世，便会自动成为留存者全权所有（joint ownership with the right of survivorship）的制度，被普遍采用于大多数的夫妻房产，也多被使用于夫妻银行账户等财产，而中国则至今都没有采纳那样的“共同”财产制度。

上述最高人民法院的三个司法解释意见其实也可以被理解为基于来自中国法律的“亲子一体”观点。因为，在实际情况中，如果出资的父母是和孩子夫妻共同生活的话，如果把房子当作中国式的“夫妻共有”财产的话，出资购房的父母亲们的一方只能获得房子价值的一半，那样的话，很可能会因为孩子夫妻离婚而丧失自己出资购买的房产。那样是否公平？

最高人民法院近年来的意见其实可以说是对家庭关系提出了这样一个问题：在家庭关系中，最关键的到底是夫妻一体关系还是亲子一体关系？我们知道，传统中国法理明显偏重后者，其基本逻辑是，夫妻关系是可能因离婚而终止的，但亲子关系则是不可终止的。正如宋代名儒周密（1232—1298）所说：“父子天合，夫妻人和”（《齐东野语》卷八）。最高人民法院的司法解释意见其实也可以按照如此的逻辑来理解，并不一定代表西式的极端个人主义。它反映的是，中国如今正在中西两大法律传统中摸索一条符合中国实际问题的道路。

在笔者看来，像如此的问题，最好的解决方案乃是把夫妻间的婚姻关系和亲子间的家庭关系并列，说明其内容和来源，并据此来确定在不同的离婚情况下——如简单的离婚，以及涉及老人居住问题的离婚，可以适用不同法则。何况，家庭主义“亲子一体”的“反馈模式”／法理其实已经被明确表达于宪法之中，突出了中国文化这方面的特征。把其纳入、贯穿于民法之中，与个人权利法理并行，实在是再合理不过的做法。

这里涉及的基本问题也是思维方式的问题：是像“形式理性”法律那样，把法则从千变万化的事实情况中抽离出来，试图抽象出一个适用于任何事实情况的个人权利普世法则／公理？还是像中华法系传统那样，可以容纳“多元”的法则，并且要求把抽象法则与具体事实情况结合起来考虑？

笔者认为，前者不一定优于后者。回顾今天来自西方启蒙时代以来的理性主义大潮流下的法律，我们可以看到，其思维方式强烈倾向隔离理论与事实，偏重理论过于经验、抽象过于实际、单一的抽象法则过于多变的事实情况。这可以说是韦伯所突出的“形式理性”法律的主要特征。但是事实上，“形式主义”法理常会导致在实际层面上没有对错的纠纷之中也必分对错的偏颇。正是那样的偏颇，导致把无过错的纠纷也推进必分对错的框架中来处理。西方过去的离婚法律领域便因此产生过多持久、昂贵的法庭纠纷。如今，西方的正式法律体系其实已经因此面临多重危机，并在离婚法律领域，从20世纪80年代以来便基本放弃了必分对错的法理而采用了不再考虑过错的离婚法律。在一般的民事纠纷处理中，则试图建立非诉讼纠纷解决的机制，试图在其必分对错的对抗性法律体系之外探寻另类的道路。但是，启蒙时代以来所形成的偏重二元对立中单一方的思维习惯，如今仍然是对拓宽非诉讼纠纷解决机制适用范围的几乎不可逾越的障碍。（详细论析见黄宗智，2015c）

这其实不仅是西方法学领域的问题，也是西方一般社会科学的普遍问题。理性主义的思维方式导致强烈倾向把理论等同于实际，也就是把从有限的经验证据得出的概括，绝对化为普世理论。在认知层面上，适当概括固然必要，但绝对化的理论则强烈倾向把对有限事实的概括，理想化为普世的抽象，最终甚至使人们简单把理想等同于实际。应该说，抽象化的概括是认知过程中不可或缺的环节，但理想化不是，其所导致的其实常是违背实际的认识。如果被政权推动而意识形态化，则更加如此。近半个世纪以来后现代主义思想大潮流已经对现代主义的绝对化认识论产生强烈的质疑和冲击，但后者迄今仍然深深地决定着许多人的思维，特别是科学主义的认识论。（详细论析见黄宗智、高原，2015）

在法理层面上，中国应该可以有意识地超越西方的现代主义，应该可以对此做出创新性、超越性的推进。在学术研究上同样：其实，大家凭其本能的“真实感”都能够认识到，“真实”绝对不能仅凭理论来完全涵括，也不能仅凭经验堆积来涵括。对“真实”的认识的关键是有力地把两者联结起来的认识和概括。要说服别人，需要的是扎实的证据加上符合实际的概括，而不是仅仅理论或事实任何一方。需要的是连接经验的理论和有限定范围的概括和理论洞见，而不是绝对化的、不可证实的“大理论”。这是拙作《实践与理论：中国社会、经济与法律的历史与现实研究》全书的中心论点，这里不再赘述。（黄宗智，2015d）

至于如何限定某一法则的适用边界，中国可以借助启蒙哲学大师康德用“实践理性”（practical reason）的“绝对命令”（categorical imperative）来连接道德规范和实际行为的思维框架。面对众多不同的道德准则，我们要问：此准则是否达到“你要仅仅按照你同时也愿意它成为一条普遍法则的那个准则去行动”，凭此来做出抉择。这里，康德的用意仍然是要得出永恒的“理性”准则（Kant， 2002［1788］，尤见第1章，特别是其中的第40、45—46页），但我们可以更为实用性地连接经验实际而区别不同限度的适用，而问：你是否愿意它成为一条在某种历史情况、阶段，或某一地方，某一民族或群体、全人民或全人类的那个准则去行动？——借此来推定该准则的适用范围。其中关键在区别不同层次的适用度。（详细讨论见黄宗智，2015c：87-89； 亦见O’Neill，1996：49-59，以及黄宗智、高原，2015）在笔者看来，西方启蒙时代以来的现代主义认识强烈倾向把概括和理论推到其“逻辑上的最终结论”（logical conclusion），亦即其理想化、绝对化和普世化，但那样的思维其实是脱离实际的思维——中国没有必要跟随其后而犯同样的错误。