学术界对民法典编纂工程的质疑

2016年8月，笔者在中国知网搜索，查出2014年4月（中央指示编纂民法典）以来的关乎“民法典编纂”议题的相关文章共194篇，发现其中只有9篇从历史视角提出了对主流民法典编纂的商榷意见。以下转入关于这些近作的总结，适当响应和批评。

（一）习惯与习惯法研究

其中一种主要的意见是，中国的民法典需要更充分地考虑民间习惯，具体建议包括应该确立习惯为“法源”，对其进行大规模、系统的调查，一如清末民初两次进行的那样，然后把民间的习惯适当纳入民法典。高其才（2016）做了尤其大量的工作，系统搜集、整理了现存（狭义）法律条文，以及行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章中有关习惯，特别是与少数民族习俗相关的材料，一一罗列。陈寒非（2015）同样强调习惯，并提出了组织调查的具体方案。两位作者的共识是，民间习惯以及习惯法乃是至为重要的“法源”。李乔乔（2016）则争论民间习惯乃是中国法学的“本土资源”的主要内容。

但是，高其才等人所梳理出来的主要是与各地、各民族的特殊习惯相关的法规，在规范化层面，除了现行法律已经概括的“尊重少数民族的风俗习惯”法则之外，并没有对其做出概念提升和法理分析，而如今的民法起草者关注的则主要是适用于全民的普遍规范和逻辑——两者因此很不容易对接上。我们在民国时期的法律历史中已经看到，当时的民法制定者便因为所搜集到关于习惯的经验证据各地不一，不可能对其中绝大部分内容做出规范概括，而放弃了原先倾向“习惯法”思路的设想。而且，实际上当时国民党在胡汉民等人的领导下，对民间习惯所持的基本态度是排斥的，认为“我国的习惯坏的多，好的少”。（见黄宗智，2014b［2003］：53）在那样的主导思想下，起草民法的专家们最终选择的是如下规定：“民事法律所未规定者依习惯，无习惯者依法理”（第1条）；然后，“民事所适用之习惯以不背于公共秩序或善良风俗者为限”（第2条）。（《中华民国民法》，1929—1930；亦见黄宗智，2014b［2003］：53）这也是今天编纂民法典的学者们所持的基本态度和原则。（梁慧星，2015a；王利明，2014；亦见高其才，2016：35）

高其才等人提议的是，要确立习惯乃是或应该是成文法最终的“法源”。但问题是，即便搜集了大量具体、特殊的习惯资料，国家法律将如何从其中抽象出对全国人民具有规范意义的法则？除了规定成文法已有的要尊重民俗的法则之外，国家法律其实不太可能对繁杂的习惯进行概括，把其提升为适用于全民的规范。而且，即便民法典原则上确认习惯为“法源”，那样做并不能帮助解决怎样把其具体采纳到各部门法律条文中的问题。

笔者认为，要解决这个问题，我们需要采用的是不同的研究进路，需要鉴别具有较广泛意义的习惯与比较特殊的习惯，而这样的鉴别的最好方法其实是尊重习惯与国法互动的历史。首先，因为那是个特殊经验与国家法律规范之间相互作用的历程，包含国法对习惯所做出的不同抉择，如认定、妥协、拒绝，或听其自然。那样的历史所展示的是规范与习惯的对接过程。正是那样的历史才足以成为制定今天法律的参照，才会对我们了解今天的实际有真正的帮助。

我们首先要认识到，如今法学界比较通用的“习惯法”范畴是个过分笼统和含糊不清的概念。一如笔者过去已经一再强调，这是因为它没有清楚区别被国家法律接纳和约束的“习惯”（如典权）、被国家法律拒绝的习惯（如田面权）、被国家法律不置可否对待的习惯（如亲邻先买权），以及其间众多更为复杂的关系。（黄宗智，2014b［2003］）“习惯法”的概念则倾向简单地把国法和习惯两者截然分开，甚至当作对立的二元，无视两者之间的相互作用。而实际上，两者几乎必然相互渗透，你中有我，我中有你。司法实践其实常常取决于两者之间的互动。被国家法律采纳为规范的，或者是在正义体系整体的实际运作中起到了广泛作用的，才真正是如今制定成文法律所必须考虑的传承。

历史上成文法演变的主要动力之一正来自条文与社会实际之间的摩擦或矛盾。当地方官员在司法实践中遇到困难时，有的会上呈中央，建议修改现有法律或添加新例条，试图使法律条文更好地适应社会现实。如果最终被皇上采纳，便会成为新的法律条文。拙作关于清代的民法（黄宗智，2014a［2001］），以及清代与民国民法的比较（黄宗智，2014b［2003］），指出了多个如此的例子。譬如，《大清律例》律条禁止子孙在父母在世时分家，但后来，鉴于民间已婚兄弟妯娌共同生活，广泛引起频繁的矛盾和纠纷，立法者最终补加了一条简单的实用性例条来适应民间的实际情况：“父母许令分析者，听”（《大清律例》：例87-1；亦见黄宗智，2014b［2003］：21）。之后，民间已婚子女“习惯”多在父母生前便即分家。又譬如，国家法律原来认可民间的典地惯习并允许出典人无限期回赎。但后来，由于许多地方地价上涨，不少民间出典人一再向承典人索取“找贴”，不然便威胁要回赎土地，国家因此添加了新的例条，限定只允许一次性的找贴（《大清律例》：例95-3），并把回赎权限定于30年的期限（《大清律例》：例95-7）。这样，国法与习俗达成了一种妥协，相互适应和约束。（黄宗智，2014b［2003］：59-62）如此的修改法律条文的例子不少，这里不再赘述。

重要的是，正是那样的例子，展示了中华法系国家法律应时而变的性质，可以把民间生活习惯规范化为法律，也可以对其进行约束或拒绝，按照司法实践经验而制定或修订法律。如此的具体例子不再是简单的习惯经验的罗列，而是国法与习惯之间的互动。其实，这也是鉴别仅仅是特殊的习惯和具有比较广泛影响的习惯的实例。在笔者看来，如此关乎习惯与国法互动的历史，才是后来的立法者所需要特别关注的实际。

从这样的角度来思考，传统民间习惯中至为重要的其实是长时期在儒家价值观影响下所形成的遍布农村和城镇社区的调解制度／习惯。它成为补助国家法律体系最主要的社会正义资源，并与国法共同组成了中华法系最基本的特色。用人民共和国的话语来表述的话，“人民调解”乃是国家正式司法制度中的“第一条防线”。但过去讨论民间习惯的学者，较少关注调解这个至为关键的民间的正义惯习，大多要么只关注各地的特殊风俗习惯经验的堆积，要么只依赖过度宽泛的概念，简单地把民间“习惯”抽象为“民族共识”、“民族生活”、“法律源泉”或“中华文化”等概括，引用萨维尼（Friedrich Carl von Savigny， 1779-1861）和19世纪德国的“历史法学”学派来作为自己的理论依据。（例见林斌，2014）有的更把“习惯”推向类似于德国历史法学学派的“民族精神”（Volksgeist）概念，其背后是民族或乡土感情多于关乎正义体系的系统思考。

至于“习惯主义”学者们为什么多会忽视传统国家法律运作的研究，笔者的理解是，他们多已接纳了如今中国法学界对传统法律的一种（几乎是）共识——把其视作一个已经解体、不再带有现实意义的传统，认为它适合被置于博物馆中欣赏，但不适合被援用于现代的中国社会。这因而导致对传统法律实践历史的完全忽视，只关注现有的习惯。至于他们所质疑的当前的民法典编纂，当然也缺乏传统历史的视野。

固然，认为传统中国法律已经完全解体并与今天的法律问题没有任何关系的“共识”，是完全可以理解的。笔者已经一再强调，法史（legal history）领域因为近现代以来中华法系遭遇到三次沉重打击——先是国家领导人“在列强的逼迫下，为了重建国家主权而大规模移植西方法律，几乎完全抛弃了传统法律”；而后是，“在现代革命运动中，从解放区时期到毛泽东时代，既否定了国民党引进的法律，也再次否定了中国的传统法律”；再其后，“在改革时期，再次全盘引进西方法律”——促使人们多无视传统法律，或把传统与现实法律视作完全断裂了的不同体系。（黄宗智，2014c［2009］：序第1页）因此在考虑当前的法律制定问题上，法律编纂者大多无视传统法律体系。而一旦忽视传统法律，便不可能认识到传统正义体系的整体，也没有可能把习惯置于与国法关联的实际中来理解。那样，也就不可能认识到今天的正义体系的实际。结果是没有历史的习惯研究。

如今，我们需要关注的绝对不是全盘西化（移植主义）与本土主义的任何单一方，也不是成文法律和习惯的任何单一方，而是其间的相互作用。这是历史实际，也是今天的实际。唯有通过那样的历史视野，才有可能摆脱普世抽象与特殊经验、西化与本土化的二元隔离或对立。进入实际运作的法律历史才可能认识到今天在实践中的法律体系和正义体系整体。只有认识到今天实际运作中的正义体系是从哪里来的，才有可能做出对未来走向的明智抉择。