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黄宗智:中国正义体系的三大传统与当前的民法典编纂
关键字: 民法典正义传统革命法治特色在更深的层面上,这里还包括对形式与实质、普世与特殊两者之间如何关联的问题的特定认识。我们看到,西方法律思维偏重形式多于实质,普世标准多于特殊行为,强烈要求把法则从事实情况中抽离出来,建立普世的规则。而中华法系则不然。它一贯要求寓抽象法理于具体实例。譬如,它不会抽象出私有产权的法则,而是通过规定惩罚侵犯产权的实例来说明法律的用意:如“盗卖”他人田宅、“盗耕”民田或“擅食(他人)田园瓜果”等(《大清律例》:律93、律96、律99)。《大清律例》更充满以“例”来具体阐明“律”的具体运作的例子。上述关乎表述多代同堂道德理念的律,与父母允许则可以分家的例,便是很好的例子。而且,长期以来,法律体系一贯认为如果律、例中没有规定,可以通过“比拟”的思维方式来推延现有法律的适用性。
这里说明的也是笔者称之为“实用道德主义”的思维方式。它不仅包含崇高的、抽象的道德理念,多体现于律文,也关注到其实用,多体现于例条——上述关乎分家的例子便是如此。因实践中的实用需要而补加条例是法律适应社会变迁的主要方式——譬如,上述的法律对“典”习俗的认可,为的是照顾“弱势”穷人的道德理念,而后来,鉴于实用需要而对其做出的(找贴一次和三十年期限的)限定。从认识论层面来理解,它要求法律同时照顾到抽象与具体、规范与事实。如此的结合也可以见于一些法律用词,譬如“情实”一词,它既带有“合情合理”的规范化含义,也带有“实情”的经验性含义。(黄宗智,2014a[2001]:84,169)这就和西方法律强烈倾向从经验/事实抽离出普世的抽象法则的思维十分不同。
正是在如此的思维方式的深层影响下,即便是今天中国法律的制定者,也会根据事实情况来限制抽象法则的适用范围。一个在当代中国侵权法律中很能说明问题的具体例子是,在法理层面,中国(引进的)侵权法完全继受了西方的基本原则:侵权责任主要是赔偿的责任,而逻辑上赔偿责任必须是侵权过错所引起的——没有过错,便谈不上赔偿。因此,西方赔偿法律的适用都必然从确定过错出发。(虽然,其取证要求可高可低——涉及危险产品的话,取证要求可以适当降低:譬如,只须证明产品造成伤害,无须证明生产商有意伤害,即西方侵权法律中的所谓“严格责任”[strict liability]法则。详细论证见黄宗智,2014c[2009]:144-149)
但中国的法律制定者考虑到的则是另一个方面,在涉及损害的纠纷之中,实际上只有一部分会涉及过错,有许多并不涉及过错,或者会是双方都有过错。在制定法律的人们看来,如此的经验性认识是再明显不过的事实,是人们都能够看到、不言而喻的实际情况。因此,立法者很自然地在过错赔偿的法理框架上,简单加上了一句:“行为人损害他人民事权益,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。”(《中华人民共和国侵权责任法》,2009:第7条;亦见《中华人民共和国民法通则》,1986:第106条)并在后面更进一步说明,“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,可以根据实际情况,由双方分担损失”。这是1986年的《民法通则》已有的条款,在施行二十多年之后,基本没有修改而被纳入2009年制定的(新)侵权责任法。(《中华人民共和国侵权责任法》,2009:第24条;亦见《中华人民共和国民法通则》,1986:第132条)从西方的法律逻辑来看,这样的思维是前后矛盾的,不可与“侵权”前提并存的。但从中国由来已久的法律思维来看,则是再明显不过的、符合实际情况的法则,不需要进一步的法理论析。在实际运作层面上,对保险和公共福利不甚发达的中国来说,这是个符合实用需要的规定。(详细论证见黄宗智,2014c[2009]:188-192)
其实,西方离婚法律的历史演变便为我们说明了中国法律这样的思维的合理性。长期以来,西方离婚法律一直和其民法的其他部分相似,是从对立性的“侵权”、必分对错的逻辑框架出发的,因而导致持续不断、越来越昂贵的,夫妻双方试图证明对方才是过错方的法庭博弈。而我们大家仅凭自身的人生经历和“真实感”都能知道,夫妻间的关系一般来说是很难分出对错的。正是部分由于那样的认识,西方离婚法律在20世纪60—80年代,基本上抛弃了之前的过错离婚原则,而采纳了所谓的“无过错”离婚(no fault)法则。但在西方的必分对错和追求普世化抽象的逻辑框架下,“无过错”不容许承认夫妻关系大多不能从对错的框架来理解的经验实际,因此,新法则被建构为离婚法律(从此)不再考虑过错的抽象、普世法则。那样就卫护了其法律思维坚决要求的逻辑整合性。而中国如今的离婚法律,在法理层面还是默认夫妻关系既可以带有过错(譬如,一方有第三者、虐待对方等),也可以不带有过错(譬如,性格、生活习惯不合)。这也是体现中西方法律思维的根本不同的一个例子。(详细论证见黄宗智,2014c[2009]:184-187)
再则是,面对其对抗性正义体系所引起的不断膨胀的诉讼费用(法庭费用和律师费用),20世纪70年代以来,非诉讼纠纷解决制度已被广泛采纳于西方各国。那也是源自对必分对错的法律体系的不满的改革,对有的法学家来说,更是因为受到中华法系(包括日本和韩国)法理的影响而来的设想。但是,因为西方长期以来的对抗性法律传统,更由于其长期以来缺乏人际关系比较紧密的民间社区的调解传统,大部分西方国家的非诉讼纠纷解决体系中由调解而导致双方真正和解的纠纷案件,充其量也不过占到所有案件的几个百分点——在美国少于2%,在荷兰约3%。(论证见黄宗智,2016a:16-18)
在追求(真正的)和解的调解体系之外,“仲裁”一般也被认作所谓的非诉讼纠纷解决制度的一部分,但是,美国的“仲裁”实质上只不过是降低了价格(通过聘请退休法官、使用教室或会议室而不是法庭来进行)的法庭审判程序,仍然是个必分胜负的机制。此外,“庭外协定”(out of court settlement)和“辩诉交易”(plea bargaining)也常被论者纳入非诉讼纠纷解决的范畴之下(例见Subrin and Woo, 2006),但它们实质上只不过是在对抗性法庭的大框架下,一种双方为了使损失几率最小化而做出的博弈行为,与和解机制无关。前者源自当事双方及其律师,根据法庭和律师费用以及胜诉概率的预期,而做出的博弈抉择。后者则同样源自嫌疑人和检察官之间的博弈抉择(嫌疑人认罪的话可以减轻惩罚;检察官则可以减免法庭的支出和自身的付出),与中国的和解、妥协机制十分不同。(详细论证见黄宗智,2014c[2009]:16-21)
以上综述的中国调解体系背后的和解机制,其实完全可以被明确采纳为中国正义体系的部分法理依据。在笔者看来,中国法律大可“理直气壮”地说明要采纳如此的法理,为的是避免现代西方过分对抗性的、偏向抽象和逻辑的,以及不顾及基本实际的法律思维。同时我们也可以指出,西方本身近几十年来,正在挣扎着改正那样的偏向,试图克服其所导致的一系列的司法危机。最显著的例子是其近年来对离婚法律的修改和非诉讼纠纷解决制度的建设。
在正式法院的运作中,笔者曾经提出,“在有过错的事实情况下,采用审判;在无过错的事实情况下,采用调解”。(黄宗智,2014c[2009]:第7章)这就和西方在其对抗性法律制度下,强烈倾向把无过错的纠纷也逼向必分对错(之前的离婚法庭便是实例),十分不同。这也是符合中国结合实际情况与抽象法理的法律思维,更是实用性的准则。
无论如何,中国迟早要做出自身对西方短处的判断,迟早要直面怎样在法理层面上,除了引进西方的法理,同时继受、纳入中华法系以及中国革命传统中的优越法理。其实,我们如果审视法律的实际运作,而不仅是法律表达的条文,便会看到,在司法实践中,中国当前的正义体系明显同时具有其三大传统的继受和特色,缺一不可理解。也可以说,中国的法律实践其实也展示了与其经济方面的“摸着石头过河”相似的进路,目前所缺的是理论层面上的概括。(黄宗智,2015b)
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- 责任编辑:吴立群
- 最后更新: 2018-03-30 07:08:05
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