（二）比较法与劳动法

此外，这里值得我们特别提到的是几篇来自“外国法史”或比较法史视野的文章，都对当前的民法典编纂议题带有一定的启示。譬如，何燕侠（2015）关于日本明治时期的立法经验叙述指出：日本原先是以法国民法典为典范的，并聘请了法国专家来起草日本的民法典，基本是想全盘引进其法理和法律术语，并且在1890年便颁布了财产、债权、证据、人事等编，预期1893年便将据此颁布整合了的民法典。但是，这遭遇到强烈要求保存日本本土“淳风美俗”的穗积八束等法学家们的反对，他们提出了“民法出，忠孝亡”的斗争口号，由此形成了所谓的“延期实施派”，成功地推迟了民法典的颁布。其后，日本改向模仿德国民法典，纳入众多本土的特色，特别是强化了日本“家父长”的权利，最终形成推延到1896年才颁布的《明治民法》。此篇文章的叙述可以视作与上述强调关注本土习俗的学术相互呼应，目的是促使民法典编纂者更多注意“本土资源”。

此外是来自劳动法史学家们的著作。一是粟瑜、王全兴关于意大利劳动法的著作，特别突出意大利把劳动法纳入其1942年的民法典的经验，而在劳动法的法理中，则特别突出区别“从属性”劳动与“自治性”劳动的法理。（应该说明，如此的区别乃是劳动法中关乎劳动者组织工会、进行集体谈判权利的重要理论依据——由于处于“从属”关系的弱势地位，须要集体组织来平衡。）粟瑜、王全兴的用意应该是借此案例来质疑简单运用基于平等双方交易的合同理论于劳动法的做法，并建议中国民法典的编纂应该借鉴意大利的经验。（粟瑜、王全兴，2015）

二是董保华的著作。他根据意大利（和荷兰）的历史经验，以及德国在其1900年颁布民法典之后，也把劳动法律纳入民法，并采纳了同样区别的法理的经验，来质疑中国今天简单地把劳动定义为“雇佣关系”（亦即“劳务关系”）和“劳动关系”两大类型的划分，把劳动关系简单视作一种权力同等者之间的合同关系，无视其“形式上平等，实质上不平等”的实际。（董保华，2016）这无疑也是在民法典编纂问题上，对主流意见提出的一种质疑。

以上学者隐约指出和批评的是，中国近年来对“非正规经济”（informal economy，即不能得到法律有效保护，没有或只有低等福利的经济）的大规模依赖——主要是通过雇用农民工，也包括下岗职工，近十年来则更包括“劳务派遣工”的劳动力来减低企业成本，吸引外资和刺激中国自身企业的发展。我们知道，如此的非正规就业数量已远超过正规职工的数量，导致了社会分配方面严重的不平等（黄宗智，2013），使中国的“基尼系数”（社会平等度估量系数）从1980年的3.0（China Development Research Foundation， 2005：13；亦见黄宗智，2014f： 145），上升到4.72。（C. I. A.， 2015；亦见黄宗智，2015a：27）

上述几位劳动法学者们显然都认为，民法典应该纳入劳动法——当前的民法典编纂工程则应该成为修改现行的、作为特别法的劳动法的契机，以期使其更系统、公平地对待劳动者。他们已经相当鲜明地从比较劳动法历史的角度提出了问题。但是，目前民法典的编纂者显然并不打算把劳动法纳入民法，起码短期内仍将把其当作特别法来处理。而现有的劳动法在实质上允许把2.77亿农民工、0.4—0.5亿下岗职工，以及（可能约）0.5—0.6亿劳务派遣工——占3.93亿城镇总就业人员中的不止四分之三（详细论证见黄宗智，2017）——基本置于劳动法律保护范围之外。（黄宗智，2013；亦见黄宗智，2014f：第11、12、13章）这个是国家迟早必须直面的问题。

（三）两种例外的视角

此外，这里需要特别提到笔者从中国知网查到的两篇比较特殊的文章。一是俞江2015年的论文，说明农民在1950年《土地改革法》之后是如何逐步失去其宅基地的权益的。原来在1950年到1956年间农民对其宅基地享有比较完全的所有权，但是，其后在集体化之下，其使用权和所有权被逐步分离开来，最终农民只具有使用权，所有权则属于集体和国家。俞江把保护人民如此的既有权益称作民法典编纂工程中应有的“底线”，他所希望看到的显然是，新民法典应该再次确立农民这方面的所有权。（俞江，2015）应该说，如此的论证和分析既考虑到法律的条文也考虑到其实际运作。更重要的是，它鲜明地指出了现有政法体系，无论其在形式化的民法典中如何一再申明公民权利，在实际运作中，一些权利完全有可能被“公权力”剥夺。

如此的批评所指出的其实也是，我们不可能把物权法凭借西方的权利和形式主义法律理论而从国家的行政体制及其“政”与“法”之间的关系完全隔离开来。即便是采取“多元”并存的思路，仍然不可避免地要考虑到两者之间的关系及其在运作之中的实际，不能凭借权利话语来混淆实际。

再则是谢鸿飞的文章。谢鸿飞采纳的是“复杂社会”与复杂法律体系匹配的历史与社会观点。首先，他指出，民法典编纂所效仿的逻辑上整合的、体系化的民法典乃是源自18—19世纪的农业＋工业社会的产品。如今，在后工业社会时代，伴随一系列适应复杂社会实际的特别法的颁布，之前的民法典一定程度上已经成为一种特别法之外的“剩余法”。西方法律建构实际上已经经历了“法典解构”（de-codification）的过程，虽然之后也有一定的“法典重构”（re-codification）趋向。不言而喻的是，对当前自以为在编纂划时代的、代表21世纪典范的逻辑化、体系化民法典的学者们的观点来说，这是一种来自历史视野的提醒和警示，指出他们那样的主导思想实际上是与当前的国际趋势脱轨而不是接轨的。固然，谢鸿飞也为其做出辩护，指出中国的民法因为尚未经过西方18—19世纪的“法典化”阶段，因此如今还需要先这样做并获得其所附带的效益——譬如，法律可预测性所附带的促进市场经济发展的效益。（谢鸿飞，2016；亦见谢鸿飞，2013，2014）

谢鸿飞还指出，中国现有的法律体系反映的是一个高度依赖特别法的进路。在中国现行的民法特别法中，其实有不少“管制性的规范”类型的条文，绝对不简单是来自西方的“自治性”的“私法”传统。而且，在特别法中，譬如“劳动法和消费法”，则是“源自依据政策考量而制定的特别法”。那样的法律不适合纳入民法典，因为它们会“侵蚀私法自治理念”。这也可以被理解为对民法典编纂者们心目中的规范化、普世化意图的一种质疑。（谢鸿飞，2016：22）

谢鸿飞的文章构思比较复杂，反映了其对复杂社会和法律体系的理解，其论点有时不完全鲜明，但是细读其字里行间的含义，其实具有相当丰富的对民法典编纂主流意识的质疑和批评，或起码是要宽阔得多的视野。以上仅是笔者这里想要特别突出的两个方面。（谢鸿飞，2016；亦见谢鸿飞，2013，2014）