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苏奎:互联网企业逼消费者“二选一”,是流量分配权的武器化
早在2013年秋天,德国反垄断监管机构在全世界率先禁止使用最惠国待遇条款,booking.com等在线旅游平台很快宣布放弃使用最惠国待遇条款,转而启用了所谓的狭义最惠国待遇条款。2015年德国反垄断监管机构再次宣布狭义最惠国待遇同样属于滥用垄断行为。
2019年6月,杜塞尔多夫高级法院推翻了德国反垄断监管机构的意见,认为狭义最惠国待遇条款是平台履行合同所必须的保障条款(所谓的“附加限制 ancillary restraint”准则),防止商家搭便车行为,否则商家可能滥用平台的流量(如利用消费者在平台获得商品信息,但在商家自己的网站下单)。但德国最高法院的最新裁决则否定了杜塞尔多夫高级法院的观点,认为狭义最惠国待遇条款仍然会限制竞争。
相比“二选一”这样赤裸裸的限制竞争行为,对于狭义最惠国待遇是否属于限制竞争的垄断行为,欧盟内部仍存在很大的争议。英国反垄断监管机构认为狭义最惠国待遇条款有利于消费者,欧盟当下则还在邀请学者进行进一步的实证研究。
对于广义的最惠国待遇条款,则是另一番情景。
在英国、德国监管机构启动调查后,亚马逊在2013年8月就主动宣布放弃使用该条款。
2012年12月,苹果公司与欧盟委员会达成和解,自愿在5年内停止使用电子书店销售中的最惠国待遇条款。
2017年5月,亚马逊电子书同样与欧盟委员会达成协议,5年内自愿停止使用最惠国待遇条款。
可见,广义最惠国待遇条款,国际上基本达成了共识,属于限制竞争的垄断行为。
毒丸条款
2018年10月5日,特朗普政府的商务部长罗斯在接受路透社采访时,将刚刚达成的美墨加新三国协议USMCA中针对中国的特别条款称之为“毒丸”条款。
USMCA中包括了一个条款,即一方开始与“非市场国家”进行贸易谈判,如果其达成结果中包含其他缔约方不希望看到的内容,则允许其他缔约方终止并替换美墨加贸易协定相关条款。罗斯不仅用“毒丸”形容这一条款,并公然称该条款旨在阻止其他国家与中国达成贸易协议,而且日后还可能在美国与日本和欧盟达成的贸易协定中复制。
路透社报道美国商务部长公开承认新北美自贸协议中的毒丸条款
美国作为北美洲占据主导地位的国家和市场,是北美垄断性的市场力量,加拿大出口75%以上是到美国,墨西哥更甚,对美商品出口占比高达85%,墨加两国别无选择地需要依赖美国市场。
美国先是单方面直接宣布要废除原先的北美自由贸易协定(NAFTA),然后又策略性地分别与墨、加举行双边谈判,向对方提出苛刻条件。在与较弱的墨西哥谈判中取得突破后,缩小加拿大讨价还价的余地,并使之屈服,最后达成一个三边协议。
美墨加协议与中国并无直接关系,美国却武断附加不合理的限制条款。众所周知,毒丸条款不是为美国争取利益,也不是占墨加的便宜,只是为了压制美国认定的战略竞争对手——中国,用意极其恶毒,手段极其卑劣,态度极其嚣张。
可以说,这个协议,满纸写满了压榨和逼迫,是美国利用垄断力量实行霸凌主义的一个活生生的案例。
“二选一”,就是市场霸凌,就是“毒丸”条款。在国际关系中,我们痛恨霸凌,在市场经济中,我们又怎能容忍市场霸凌!反垄断法,就是企业的权利法,无论大小,都有自由经营的权利,都有免受霸凌的权利。
垄断者的腐化
1907年7月6日,面对444名证人、1.2万页的证词和1903项针对标准石油公司的垄断指控,洛克菲勒淡定地反驳道:“我给美国人带来了光明、创造了数以万计的就业,我带来了繁荣。你们说这是垄断,我说这是企业的自由行为。”绝对的财产权和缔约自由,是保守派理论家们一直高举的大旗,然而这自由绝不应该包括有践踏其他个人和企业的缔约自由。
1944年1月11日,罗斯福总统在向国会发表国情咨文中,提出了经济权利法案的概念,也被称为第二权利法案,其中提到,“每一位企业主,无论大小,都有在国内外免受不公平竞争和垄断支配的自由经营环境之权力”。拜登在7月9日的讲话中,引用了罗斯福总统77年前的这段讲话。企业的经营自由权是不能妥协和牺牲的基本权利,即使是以增加消费者福利的名义,也不能以基本权利为代价。
反垄断的“价值判断应以消费者利益为准绳”,这是此前国内一些学者认为判定垄断行为应该采用的标准,这样的逻辑看似无懈可击,实则是芝加哥学派坚持的“消费者福利标准”的中国信徒,其要害就是将反垄断目标确定为单一的消费者短期经济利益,而完全忽视其他目标,如市场创新、消费者长期经济利益、市场的多样性、其他企业的权利等等,无可讳言,正是这样的观念影响了国内此前的反垄断执法。
有人认为二选一是保障消费者利益
阿里没能压制住京东的壮大,甚至都没能遏制拼多多的崛起,垄断力量或许并没有大多数人认为的那么无所不能。森林中的所有树苗都有长成参天大树的权利,但不应该包括在四周盖上石板而独享阳光雨露的特权;当然也不能因为厚厚的石板裂缝里确实长出了几株顽强的绿色生命,就忘记了石板下面本该是一片大得多的生意盎然。
吴修铭在书中说,反垄断,更重要的是要保护竞争的过程,保护好了竞争过程,我们自然就能够更好地保护消费者。当然,我们在批评芝加哥学派的同时,也不应该片面地赞同吴修铭的观点。保护好竞争过程,未必就会“自动”产生一个好结果,还是要像前面所说的那样,综合考虑各个方面,对各个环节保持审慎甚至警惕的态度。
美国政治理论家——茱迪·迪恩(Jodi Dean),在其新著《资本主义终结与“新封建主义”时代来临》尖锐地指出,互联网正在将美国变成新封建主义。
白俄罗斯的政治学者莫洛佐夫(Evgeny Morozov)形容他们的统治地位是“封建主义的超现代形式”。封建关系有一个根本的不平等,而这使得领主可以直接剥削农民。农民不仅使用和耕种他们并不拥有的土地,他们还生活在封建领主的环境中,如马克思所说,“(封建领主是)生产过程和社会生活的整个过程的管理者和主人。”数字平台是新的水磨,背后的亿万富翁所有者是新的领主,成千上万的工人和数十亿用户是新的农民。领主通过垄断、胁迫和租金来榨取价值。
垄断不是罪恶,反而是已经成功的标志,然而事物总会向熵增方向发展,变坏总是比变好容易,垄断者有了自己的领地并获得了霸凌的资格,他们终究发现了胁迫和领地租金是获得超额利益的捷径,可是捷径的尽头,往往是猝不及防的万丈深渊,这或许就是垄断者腐化与堕落的宿命。
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- 责任编辑: 刘秀 
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