六、结 语

本文仅从法理层面分析了梁信诉中芭案中涉及的一些具有一般意义的问题，回避了直接讨论此案判决的具体司法争点。一方面，笔者尊重本案法官的判决，也知道他们必须面对的更具体更实在的但并不一定上得了司法台面的难处，但更重要的是，那些具体问题对于本文的潜在读者来说缺乏一般的智识意义。

但就基于本文展示的事实和重构的社会历史语境，我们仍可以不赞同，却多少能理解，较真的中芭为何无法接受法院的判决。我们也才能理解，当一次次求告法律失败后，与托克维尔笔下的美国法官总把重大政治问题法律化的做法相反，中芭决意把这个进入司法并终审判决的问题政治化，用法律人听得刺耳的语言来表达它对此案判决的愤怒和不满。有些声音只有刺耳才可能被人听到——即便不是听到了，就能听进去。

就此而言，许多急于表态谴责中芭的人从来就没听明白，他们一再要求人们信仰法律，而不是理解法律。而这里的所谓信仰，说穿了，就是他把你卖了，还要你帮他数钱！

这其实不是法律。即便常被批评为最专断的法家韩非的法定义，除了“宪令著于官府”外，他还强调“刑罚必于民心”；又一种说法是“令者，言最贵者也；法者，事最适者也”。“必于民心”和“最适”，这太难了，尤其是在利益分殊价值多元的现代社会。但做不到天理、国法和人情的统一，但也不能差太多。不能只急急忙忙先查看法律的语词/条文/教义，回过头来再挑些靠近的事实剪裁一下，塞进去，最重要出路其实基于对“事”也即案情事实的细致分析。

因此，至少笔者是感谢中芭的，如果没有它的执拗，认死理，这个因《著作权法》中“改编”一词引发同时也遮蔽的一系列有实践和学理意义的问题，如什么是改编，改编许可之例外，芭蕾舞或——更一般地——跨界改编的特殊性，著作权的人身权利与财产权利的分类问题，芭蕾舞的产权制度实践及其背后的道理等超越本案是非的、有一般意义的问题，至少不大可能引起我的关注，而这类问题一定会以各种方式进入我们的法庭。

甚至，尽管只是个案，法律人也仍需警醒的是，从1993年初主动联系梁信自觉皈依新颁《著作权法》到2018年初的种种激愤言辞，究竟是什么或哪些因素令如今的中芭至少都说是不那么信仰法治了？难道都是或仅仅是钱惹的祸？

就法理而言，细致分析此案的最重要启示有关产权制度。在市场导向的中国经济改革中，眼下几乎所有中国法律人和经济学人都已接受了科斯的告诫：产权是重要的（property matters），但太多人趋于把这句话仅仅理解为私有产权很重要，权利明确（细化）往往成为司法思考中的缺省选项。中芭案的最大意义是，以及受其启发展开的对芭蕾舞业内产权制度的初步分析，例证了产权私有化的边界，要避免产权过度细化导致财产的无法“物尽其用”。

由于现代社会的产品往往有越来越多的人参与或共同创作，世代承继持续创作，这个问题在我看来就一定是一个与产权私有同等重要的问题，具有同样普遍的实践意义。试想一下，如果1978年中国农村改革真的如同当初有人建议的，废除土地集体所有，实行土地私有，今天中国修高铁会遇到什么？这里当然不是回答这个问题的地方。却是值得从这个角度去思考的问题。

这个“反公地悲剧”的思考自然应当进入立法者、司法者乃至部门法学者和法律从业者的视野。由此可以判定在《著作权法》中将相关权利分类为不可转移的人身权利和可以转移的财产权利，如强行实践更可能引发产权主张的对立和冲突，甚至持续。梁信诉中芭案的发生在相当程度上因为梁信拒绝承认这两种权利在现实世界中已被统一转移了，中芭的愤怒至少部分在于此案判决客观上继续了也强化了芭蕾舞剧《红》的这种产权分离。司法者有责任注意避免出于好心和过分的权利意识而在无意间创造“反公地悲剧”。

笔者承认这些具有著作权法律寓意的分析、讨论和建议，在一定程度上会与现行著作权法的一些理论或规定冲突。但这不意味着，在学理层面的这些分析、讨论和建议就必然错了。相反，尽管不应轻率和频繁修改，过去20多年里《著作权法》已修改过两次了。《著作权法》的规定不因为它天然应当如此，而是因为它必须满足的社会功能需求。

福柯关于“何为作者”的分析可能有助于我们从社会功能的角度来理解著作权以及相关法律规定的变化/修改。

在福柯看来，称一个人是作者并不是因为他做了某件天然确定的事情，撰写或创造了最早的故事或剧本。那只是近代浪漫主义创造的一种很不现实的观念，即认为作者是独一无二的天才，有灵感令其顿悟，便如上帝创世那样，无中生有，创造了这一切。在现实生活中，既然作者常常与写者不等同，那么作者的出现就不大可能因为他是写者，而更可能因为特定社会文化传统中需要一个作者来履行某种现实的社会功能。著作权也是如此。

上文分析过，为什么如今的《著作权法》会把影视作品的著作权缺省归在名为制片人其实是投资人的名下，即便投资人不懂影视，只关心某种他自己更关心的收益。因此，只要社会功能良好，也就没有什么理由拒绝把芭蕾舞剧的著作权完整赋予演出该剧的芭蕾舞团。

最重要的意味其实是，著作权保护，即便如今通说中对著作权人身权利的保护，其实从来也不是基于个人权利的视角，而是基于社会的视角。此案的分析也表明，一定要认真慎重精细对待改革开放前无著作权法的历史条件下形成的有关知识产权的实践和当时的社会规范，不能简单从概念层面，其实是政治意识形态层面，认定那就是个没有法治的时代。

这不是在强调“两个互不否定”。本文的分析已表明，仅就当年有关剧本、电影、舞剧以及其他改编作品《红》的著作权规范、实践和最终格局而言，历史的当事人事后可以有不同的看法和主张，也有权挑剔，但只要不是过度强调某些被一再剪裁或有意凸显的“事实”，而是真正置身于相对完整的历史语境，至少就此案而言，一个合乎情理的人很难从中挑出什么实在令人耿耿于怀的刺来。因此，当法律不得不溯及既往时，重要的是努力重现，包括想象性重构，在历史语境中考察，而不是非历史地用今天的规则来简单评判剪裁历史事实。