三、如何区分抄袭、改编和创作

为了解决个体独创论遭遇的难题，司法在解决著作权纠纷的实践中发展出一套改编和原创行为的区分技术。

原创作品，是承认作者没有借鉴之前同类作品的表达形式，通过独立的智力创新形成的全新的智力成果，是该作品形式的初次表达或该表达形式的初次公开，应当得到最全面的著作权保护；改编作品，则要看改编部分和原有作品部分哪个在新的作品中占据更为中心的位置，如果改编部分构成体现作品主题的重要部分，或者改编部分足以使作品在表现手法上明显区别于原有作品，该作者可就改编部分享有著作权，但行使新作品的著作权不得侵犯原有作品的在先著作权。但如果改编作品只是增加了一些次要的情节，原有作品仍构成新作品的核心部分，它不能被认为是一部独立的新作品，也就不能获得著作权保护。

从上述行为的定义来看，《船歌》究竟是著作权法上的改编作品还是原创作品，取决于上述的“核心部分”标准，即《船歌》的主要部分是由原有的民歌还是新创作的乐曲构成。为此，一审法院基于两造合意委托有关专家作出鉴定。中国音乐著作权协会接受委托，从双方当事人认可的十名候选人中，确定了三位专家作为鉴定人进行了鉴定，最后鉴定结论为《船歌》“应属改编或编曲，而不是作曲。”一审法官在此鉴定基础上认定《船歌》属于在原有民歌曲调基础上再创作的改编作品。二审支持了这个判断，同时进一步阐明了“改编”以及“音乐作品的改编”的法律含义：

著作权法上的改编，是指在原有作品的基础上，通过改变作品的表现形式或者用途，创作出具有独创性的新作品。改编作为一种再创作，应主要是利用了已有作品中的独创部分。对音乐作品的改编而言，改编作品应是使用了原音乐作品的基本内容或重要内容，应对原作的旋律作了创造性修改，却又没有使原有旋律消失。

但是，改编与创作的分界究竟在哪里？郭颂的代理律师针锋相对地指出：《船歌》运用的方法在近现代音乐创作中亦十分常见，据此便将《船歌》全曲简单看作为《想情郎》改编曲并不妥当。该律师在辩护词中继续论争：

从国内外音乐创作发展的角度来看，《船歌》是作曲而非编曲。作曲家贝多芬的第九交响乐“欢乐颂”采用了法国民歌还吸收了法国革命歌曲。俄罗斯交响乐之父格林卡取两首民歌为主题写了30多个变奏的“卡玛林斯卡亚”幻想曲。中国作曲家也有类似的典范之作。马可、瞿维、张鲁作曲的“白毛女”歌剧采用河北民歌“小白菜”等作为主题音乐。小提琴协奏曲“梁祝”是何占豪、陈刚综合了越剧中各派最具感染力的唱腔写成主题。不久前在北京演出的歌剧“图兰朵”是意大利作曲家普契尼上世纪20年代的作品，其中运用了中国民歌“茉莉花”……把民族音乐与现代作曲技法相结合永远是各国进步作曲家追求、探索的重要目标。

《图兰朵》演出现场（图/东方IC）

有意思的是，代理人在此所举的例子均为年代久远的音乐圣殿上的伟大作品，其作者-作品地位之神圣，已达质疑即亵渎的地步。代理人正是要借助所列举的这些作品的“神性”，为《船歌》的独创地位辩护。但同时不幸的是，如果我们斗胆用本案中的个体独创标准触碰一下这些“神器”，它们身上的光环（是指“独创”的光环，而不是“伟大”的光环，伟大不源自独创）同样会消失。

年代久远，正是这些作品得以在个体独创论全面支配作者-作品关系之前赢得神圣地位从而不可能被质疑的保证，相反，它们还成为回溯历史的个体独创论的绝佳注脚。这才是为什么它们是原创作品而《船歌》不是的真正原因。因此，虽然代理词在为《船歌》的辩护上失败了，它却成功地提示了一点：在严格意义上恐怕不存在任何原创作品。

事实上我们难以发现任何一部哪怕是最新的文学艺术作品，它里面不包含着改编和弱意义上的抄袭，因为“文学想象力不是一座纯灵感的火山，而是要把作者的生活经历编织进现存的文学传统当中”。所有创作都来源于生活。如果承认生活是文学艺术作品的源泉，则文学艺术必须表现生活。

由此造成的问题是波斯纳法官敏锐地指出的，“在面对结构上的类似、比如类似的情节时，我们要区分抄袭和独立的灵感有多么的困难。除非文学作品描写的是人类状态中的永久特征，否则文学作品不会持久”，但当文学作品描写的是人类生活的一些永久特征时，我们很难区别后来的作品究竟是在抄袭原作品还是在抄袭生活。文学作品如此，音乐、艺术作品有所不同但大体相像。

更加让个体独创论者无法理解的是，在民间文艺的创作中，记录、汇编和改编的艰难程度、重要性和创造性甚至要远远超过所谓的独创，这从根本上颠覆了原创作品比记录、改编作品的独创性更高的神话。但这类投入大量精力和时间并根本上保证了民间文艺的传承的劳动在个体独创论支配下的改编/创作分类中却无法得到应有的尊重。

王洛宾老人生前谈过记录和改编民歌的艰辛，他说人们以为记谱是没有创造性的活动，其实在民歌创作中不然。因为民歌是某地区众口传唱的，“编写民歌唱词必须提高唱词的文学性，同时民歌记谱也是困难殊多。同样一首歌，每个人唱的旋律各异，甚至一个人唱的多段体的歌，由于唱词语言的变化，每段旋律也有不同的变化。因此记谱者要用美的音乐标准去固定它，改编它。尤其是兄弟民族的民歌，由于语言不同，若以汉语去表达它的内容，极为困难”，有时还难于写一首新歌。

王洛宾资料图

许多音乐工作者都专门谈到了民间音乐采录的巨大困难，由此发明了许多独出机杼行之有效的记谱技法。如论者指出的：“事实上，毫无取舍空间的表演、录音与节目是极其少见的。”同样，从发现、记谱、改编到配词，民间采风的每一个环节都要求艺术眼光的挑选和艺术技能的运用，其中都包含了创造性。在我看来，哪怕仅认定为记录，也丝毫无损郭颂等人在《船歌》创作上的重要贡献。个体独创论的改编/创作区分标准，不能反映文艺创作活动的内在规律。