八、外资信息报告制度

《外商投资法》草案第三十一条规定国家建立外商投资信息报告制度。在2015年《外国投资法》草案征求意见稿中，该项制度用了整整一章共二十五条进行规定。《外商投资法》通过实施后，外资信息报告制度预计将有更详细的规定出台。

信息报告制度涵盖内容较广，预计将包括首次报告、变更报告和定期报告。首次报告和变更报告可能将部分替代目前外商投资企业设立与变更备案制度的功能，定期报告类似于目前的外商投资企业联合年报制度。报告事项可能比目前的备案信息更加简化。《外商投资法》草案规定报告内容与范围按照确有必要、严格控制的原则确定。

九、安全审查制度

我国现行的外商投资安全审查制度主要包括两个国办发文：2011年国办发6号文仅针对并购事项，没有涉及新设投资；2015年国办发24号文包括新设投资与外资并购投资，但仅仅适用于自由贸易试验区。而且现有的这两个文件，企业和投资者在国家安全审查制度中的申报和信息披露责任不够明晰。2015年《外国投资法》草案征求意见稿中对国家安全审查有大量规定。在《外商投资法》草案中，仅有第三十三条做了原则性规定，预计今后将有具体的配套规定出台。

对外商投资进行安全审查是各国的通行做法，2012年美欧曾经就国际投资规则发表联合声明，其中涉及国家安全审查的时候提出应该对国家安全做狭窄定义。但是，近两年以来，美欧对外资的安全审查制度都大大强化了。这对中国的外资安全审查制度的具体内容可能产生一定的影响。

从第三十三条的内容来看，我国新的外资安全审查制度将不仅涵盖并购投资，也涵盖绿地投资。在目前其他一些国家加强技术出口限制以及我国自有知识产权日益增多的情况下，我国安全审查制度中对外转让知识产权安全审查机制的建立与完善将成为重点。根据2018年国办发19号文转发的《知识产权对外转让有关工作办法（试行）》，外国投资者并购境内企业安全审查中要涉及知识产权对外转让审查。也就是说，在外资并购中引起的知识产权权利人变更或实际控制人变更可能被界定为知识产权对外转让，从而需要接受审查。

第三十三条规定依法作出的安全审查决定为最终决定，这有利于维护安全审查决定的确定性，避免因为不确定性影响投资者的利益。

十、协议控制问题

对于社会上较为关注的协议控制问题，即VIE结构问题（有专家认为VIE与协议控制是两个有区别的问题，这里按照国内通行说法不做区分），《外商投资法》草案没有做出明确规定。

2015年《外国投资法》（草案征求意见稿）中多次出现的“实际控制”和“实际控制人”的概念，并且将“通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益”作为“外国投资”的一种形式。按照这种“实质大于形式”的思路，在新法下通过VIE结构绕过准入壁垒可能被明确禁止。对于原来已经存在的VIE结构，在新法实施后如何处理，2015年《外国投资法》（草案征求意见稿）的说明中提出了三种可能的处理办法：

1、实施协议控制的外国投资企业，向国务院外国投资主管部门申报其受中国投资者实际控制的，可继续保留协议控制结构，相关主体可继续开展经营活动；

2、实施协议控制的外国投资企业，应当向国务院外国投资主管部门申请认定其受中国投资者实际控制；在国务院外国投资主管部门认定其受中国投资者实际控制后，可继续保留协议控制结构，相关主体可继续开展经营活动；

3、实施协议控制的外国投资企业，应当向国务院外国投资主管部门申请准入许可，国务院外国投资主管部门会同有关部门综合考虑外国投资企业的实际控制人等因素作出决定。

但是，这次《外商投资法》草案完全没有提及“实际控制”问题，今后实施细则中是否做出规定，目前有待观察。

市场人士应该看到，政府部门在处理VIE问题时，一直抱有非常谨慎的态度，对于已有的利用VIE结构进入中国市场的外资，有关部门在绝大多数情况下是尽量维护其利益，维持市场稳定。在其他电信业务尚未放开允许控股的情况下，2015年6月工信部在全国范围内放开了“在线数据处理与交易处理（经营类电子商务）”增值电信业务，允许外资独资，其中部分原因可能也是由于该领域VIE结构较为普遍。

近年来以及在未来一段时间内，许多行业的外资准入限制将被取消，这些行业将从外资准入负面清单上消失，通过VIE结构绕开准入壁垒的需求将大大下降，这使得大部分VIE问题将得到自然解决。使用VIE结构的企业在准入限制取消而且其身份合法性明确之前的时间段内，虽然仍然可能由于其主体身份资格存在其他一些法律问题，但准入监管者在准入事项上应该是会采取既往不咎的态度的。

对于将来仍在外资准入负面清单上的行业和领域，如果今后有关细则仍然使用实际控制概念，有关部门可能考虑使用类似于上述三种办法的思路对原有的VIE结构加以解决。但也可能不界定实际控制概念，维持现状。总的来说，高水平投资自由化有利于VIE结构问题的解决。

十一、其他问题

《外商投资法》草案对工会、商会、协会等事务做出了规定。

《外商投资法》草案第三十七条规定，任何国家或者地区在投资方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施。

这一规定符合国际经贸关系中的对等原则。这一规定也符合中国目前在投资领域的现有国际义务，同时有利于推动非歧视原则成为国际投资领域的基本原则。

第三十八条针对金融领域规定，国家另有规定的，依照其规定。

在现存的外商投资管理体制与统计制度中，金融领域与非金融领域基本形成了两个不同的体制。在新的《外商投资法》实施后，我们希望在考虑到金融业特殊性的同时，尽量融合两套管理体制与统计制度。

外商投资体制改革是一项系统工程，高水平投资自由化便利化的实现需要进行许多细致的工作。《外商投资法》颁布实施后，许多涉及外商投资的相关法规将会作出相应改变，这一过程需要时间。我们相信，随着《外商投资法》的颁布实施，崭新的外商投资管理体制将形成并且逐步完善，这将推动中国向更高水平的投资自由化与便利化迈进。

（本文首发于微信公众号“国际经贸在线”，作者为：崔凡，北京大成律师事务所高级顾问，对外经济贸易大学国际经济贸易学院教授、博士生导师；蔡开明，北京大成律师事务所高级合伙人。）