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崔凡、蔡开明：外商投资法（草案）初步解读与评论
最后更新: 2020-05-29 15:48:36二、法律名称和主要内容
《外商投资法》（草案）的法律名称不同于原有的外资三法，不再有“企业”字样。外资三法制定于上世纪七八十年代，当时中国的公司法、合伙企业法等企业组织法律还处于空白，因此外资三法在名称中都带有“企业法”的字样，侧重解决外资准入以及外商投资企业组织的一些法律问题。
从原则上来讲，外商投资企业进入中国以后，其企业组织行为都应该按照内外资一致的公司法等企业组织法律加以规定。在目前我国企业组织法律体系已经比较健全的情况下，对外商投资企业组织的绝大部分问题没有必要再另行立法规定了。可以预见，此次《外商投资法》的制定将基本解决现有外资三法与《公司法》等企业组织法的重复与冲突的问题。
在立法过程中，还存在法律名称是用《外商投资法》还是《外国投资法》的不同意见。2015年1月公布的《外国投资法》（草案征求意见稿）使用了《外国投资法》的名称。目前使用《外商投资法》的名称主要还是沿用了我国外商投资管理领域传统的称呼。
《外商投资法》（草案）第二条对外商投资做了定义，该定义有三点值得注意。
一是与《外国投资法》（草案征求意见稿）中“外国投资”的定义不同，《外商投资法》（草案）的“外商投资”定义没有包括“向其持有前项所称权益的境内企业提供一年期以上融资”等内容，由于定义中有“外国投资者通过法律、行政法规或者国务院规定的其他方式在中国境内投资”，一年期以上融资是否包括在内有待进一步研究和观察。现行外债管理制度中资企业与外商投资企业是存在一定差别的。从长期看，两者的管理应该趋同。
二是《外商投资法》（草案）定义中没有出现“通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益。”的表述，没有提及《外国投资法》（草案征求意见稿）中多次出现的“实际控制”的概念。
三是《外商投资法》（草案）的定义中没有沿用多年存在的外商独资企业（外资企业）、中外合资经营企业、中外合作经营企业的区分。特别是中外合作经营企业，作为一种法律定义的企业组织形式，将可能消失。对于教育、自然资源等中外合作经营模式比较普遍的领域来说，这将对其管理体制产生重要影响。
《外商投资法》（草案）第四条明确“国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度”。
整个草案共有39条，远远少于2015年版《外国投资法》（草案征求意见稿）的170条。草案共分六章，除了总则、法律责任和附则三章，投资促进、投资保护与投资管理分列三章。草案充分体现了政府职能转变“放管服”的要求。
资料图来源：视觉中国
三、投资促进
投资促进一章既规定了准入前促进措施，也规定了准入后外商投资企业所享有的公平待遇。对于该章涉及的招商引资中的优惠措施问题，我们在后面专门论述。下面主要讨论一下公平与平等待遇问题。
该章多次出现同等、公平、平等等表述：
例如第九条规定“除法律、行政法规另有规定外，国家支持企业发展的各项政策同等适用于外商投资企业。”
第十五条规定“外商投资企业平等参与标准化工作”。
第十六条规定“国家保障外商投资企业公平参与政府采购活动”。
另外，第十七条规定外商投资企业可以依法通过公开发行股票、公司债券等证券以及其他方式进行融资。
同等享受政府支持政策、平等参与标准化工作、公平参与政府采购活动、与内资企业一样享有融资便利，这些诉求都是外商投资企业反映问题较多的领域。通过立法保护其准入后可以享有的公平待遇，本身将增强中国市场对外资的吸引力，促使外商投资企业深度本地化，在当前的背景下，是非常具有针对性的规定。
值得我们注意的是，继易纲、张茅等部委领导公开表态之后，12月24日国务院常务会议明确表示将按照竞争中性原则，对各类所有制企业和大中小企业一视同仁。竞争中性原则在标准化、政府采购、融资、用地、招投标、监管等各方面都可能有所体现。可以说，本章的规定具体体现了竞争中性原则。这不仅仅将促进外资的引进，也将对结构性改革起到推动作用。
- 原标题：外商投资法（草案）初步解读与评论 本文仅代表作者个人观点。
- 责任编辑: 李泠
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