【文/观察者网专栏作者 徐文海】

“有损中华民族精神”、“伤害中华民族感情”……与这些备受争议的表述相关的法律草案迎来新进展：

6月21日，在全国人大常委会法制工作委员会举行的记者会上，发言人黄海华针对《中华人民共和国治安管理处罚法（修订草案）》二次审议稿指出，拟做出相应的修改。

去年9月，中国人大网公布《治安管理处罚法》修订草案，向社会公众征求意见。草案文本刚一面世，便引来了民众的广泛议论，特别针对第34条的2、3两项的讨论尤为热烈。尤其在出现过数起烈士陵园跳热舞搞直播、穿二战旭日旗登泰山的事件后，相关条文的立法目的和价值导向是完全理解并赞同的。然而，是否应当通过立法，以及该法条的具体适用的操作性如何，着实存在着进一步讨论的必要。

而在这次记者会上，黄海华表示，对于“有损中华民族精神”、“伤害中华民族感情”等不易界定、执法中不易把握的表述，经广泛征求意见并综合考虑，拟作出更有针对性、更具体的修改完善。

此外，黄海华还指出，按照尊重和保障人权、规范和保障执法的要求，进一步完善程序规定，包括完善全程同步录音录像的情形；规范提取采集有关信息、样本的程序规定；适当扩大治安管理处罚听证的案件范围；增加规定正在执行行政拘留处罚的人遇有参加升学考试、子女出生或者近亲属病危、死亡等特定情形的，可以申请出所等。

很显然，按照发言人的表述，治安处罚法将向着更加明确化、人性化的方向发展。但是，如何完成“更有针对性、更具体”的修改完善，必将成为民众下一步关切的问题。

一、更有针对性：有损中华民族精神、伤害中华民族感情的行为具体是什么？

相信绝大多数民众同意并接受“有损中华民族精神、伤害中华民族感情”的行为存在接受法律负面评价的可能性。然而，法的威严在于法的可知，如果想要负面评价这种行为，首先要做的必然是确定化这种行为的外延到哪。

首先，如何认定有损和伤害中华民族精神和感情本身就具有较大的可解释度。

穿日本侵略者的旭日旗服装肯定属于这一范畴，那么穿纳粹服饰属不属于？

顺延展开，若穿旭日旗属于，那穿和服属不属于？如果穿纳粹服装属于，那么穿德国传统服装属不属于？如果拉长到八国联军所在国家的一切都属于有损和伤害中华民族精神和感情的话，四件套可能也会落入需要处罚的范围。

因而，明确而具体的、尽可能以列举的方式指出各个不同的有损和伤害行为的确切内容最为恰当。当然，这里还可以保留兜底条款，但不应当仅仅以“其他伤害中华民族感情的行为”结尾，而应当对何为中华民族感情和中华民族精神进行更进一步的解释，这样的兜底条款才能具有更大的执行明确性。

而这种明确性其实还避免了另一个问题，即应不应该苛责我们的一线警察如此之重的判断权。

倘若不进行有损和伤害行为的立法明确化，那么一线警察就有着极大的解释有损和伤害的首次裁量判断权——我们的一线警察真的想要这么大的裁量权吗？说的好听是权力，说的不好听其实是压力。

一来，各地民众的接受度不同、警察队伍的自身素养和认定标准可能也有所不同，如果不能给予一个明确的执法标准的话，很可能之前苏州日本风情街和服事件会再次重演，甚至还会出现驱逐和攻击汉服穿着者的事件。

二来，一线警察在根据自我认知及当时群众情绪影响之后的判断，可能受到在后程序的推翻和负面评价，反而会对其造成不必要的影响。

因此，在没有具体化明确表达有损中华民族精神、伤害中华民族感情内涵的情形下，这一条文的执行弹性和不可预期性可能有些过大了。而且，一线警察反而不能有的放矢、底气十足地进行合理处理和对待。

二、民事以上、刑事未满的有损和伤害具体是什么？

法律责任的承担，从重到轻大抵按照刑事、行政、民事责任来排序。从一般理解而言，行政责任更多作为一种刑事责任与民事责任中间状态的补充而存在。即你犯的事说重不重、说轻不轻，判你坐牢有点过，只是赔个钱又民怨难平。再换句话说，就是一种公共利益（刑事）与私人利益（民事）之间的政府管理规则上的责任。

行政责任由于该特性的存在，无论在理论界还是一般民众心中，都有着不适宜管得过多也不适宜罚得太重的共识。毕竟谁都不希望吐一口痰被关一年，没戴头盔被罚五万。这也正是为何我国劳动教养制度在2013年被完全废除的原因，毕竟一个两年的行政处罚居然比很多刑事轻罪的自由刑都重的状态，很难为一个理性的法治观健康的社会人所接受。

刑事责任采取无罪推定，必须经过刑事司法审判之后才能被加以刑事处罚。无论如何诘责刑事司法制度，我们都必须承认，一个敢于自我揭短、自我反思（冤假错案平反等）并经受各方面监督的两审终审裁判制度，在当事人保护、罪责刑相适应上，是能够做到制度框架内尽可能合理合法的。

资料图：新华网

然而，行政处罚由于其处罚做出的效率性要求，在判断标准的客观化、判断的中立化、救济的难度等各方面，都难以同司法制度相比拟。如果在当前34条模糊内涵的情形下进行相应的行政处罚，可以预见行政诉讼一定会如影随形。

即便没有34条2、3项，我们仍然有各种路径来要求做出相应有损和伤害中华民族精神和感情的当事人承担法律责任：从民事的角度，我们有侮辱和诽谤；我们可以通过《英雄烈士保护法》来提公益诉讼；我们还可以通过寻衅滋事来追究刑事责任。

如果真的想要禁止、制止相应的有损和伤害中华民族精神和感情的行为，我们大可加重处罚，直接上升到刑事的高度，这样的打击力度不是更大吗？远如德国自不必说，我们的近邻韩国就曾数次在其国会上提出过“旭日旗禁止法”，寻求对伤害大韩民族感情的行为进行刑事处罚。这种明确性的内涵表达能够更好地为民众行为提供指导。

民事责任可以意定，刑事责任包括行政责任则需要法定，倘若在实定法明确了什么行为属于有损和伤害中华民族精神和感情的行为之后，还请大家保持对除外行为的包容度。忍不了的扭头就走不相往来就是了，谁能保证自己的每一个行为、每一句话都能为旁人所认同呢？更希望不要出现连汉服都认不清就要上去教育别人的情况，这可能才是真正的“寻衅滋事”。

所以，真的非常期待、也很好奇，究竟属于治安管理处罚法射程范围内的“有损中华民族精神、伤害中华民族感情”的行为具体有哪些。这些可能需要留待新的审议稿出台才能知晓了。

三、更加人性的治安管理处罚法

以上的担忧即便在出现被处罚人异议的情况下，新治安管理处罚法仍然保有了再一次审慎处理的可能性——根据发言人的表达，将适当扩大治安管理处罚听证的案件范围。而这就给可能出现的适用兜底性条款处罚的情形设置了一次讨论听证是否应当属于有损和伤害范围的可能性。即，将这种判断通过更多的声音、更加理性的探讨来进一步明确化。当然也可以通过更加阶梯化的处罚内容来实现这一目的。

从“增加规定正在执行行政拘留处罚的人遇有参加升学考试、子女出生或者近亲属病危、死亡等特定情形的，可以申请出所等”这样的新修内容来看，治安管理处罚法应然也必然走向一部更加刚柔相济、更为人性化的法律。

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