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徐文海:郑爽代孕,打了哪些法律擦边球?
最后更新: 2021-01-20 10:41:03关于代孕的三大争议
在讨论代孕是否应该合法的场域中大抵有三个焦点:1、生育权的尊重;2、人格尊严的维护;3、经济的考量。
生育权的尊重,指的是对于那些没有能力自然生育的群体(不孕不育的夫妇)是否应当保障他们的生育权?进而再进一步对于那些没有意愿(不婚主义或单身主义者)或事实上不能(同性恋伴侣)的群体是否应当保障他们的生育权?
人格尊严的维护上可能会跟经济的考量有冲突的地方,这也是目前绝大多数反对代孕的群体最为集中的论点所在,即是不是有那么一种权利(人格权)是不应当允许随意“转让”的,即便它属于你的私权,但这种私权可能带有一定的社会属性。
而从经济考量的角度,则又有三个层次:第一是公平的代孕合同是当事人自由缔结并期待取得报酬的意思自治,是市场行为;第二是合法化的代孕还将使得黑代孕公开化,更加有秩序,各方当事人之间更加有保障;第三是合法化的代孕还将有效缓解生育率下降以及老龄化问题,提高社会整体效率。
严格来说,每一个焦点都有各自互相攻击的可能性,但最终我们会发现,影响讨论走向的不是“科学的论证”,而是你本身预设的立场。换句话说,在对待像代孕这样的问题时,最终是很难进行“科学理性的讨论”的,因为你所有的“科学理性的”论据,都是站在你自有的立场之后选择的产物。
甚至极端的认为,法律在演绎的时候确实是科学的,但法律在是否需要制定的那一刻甚至都不一定是十分科学的,而更多的不过是最大公约数的意思的集合罢了。尤其对于某一种理念的保有或扬弃,有时候理性的思考和推演之后反而会更加让人害怕,理性的经济人有时走向的恰恰是冷酷和残忍!
就好比经济考量的角度,我们能够用“因为你不合法,但市场有需求,代孕还是会存在,这时候代孕妈妈更加得不到保护”这个角度,来论证代孕应该合法化吗?
就好比我们法律规定不能吸毒之后还是不能真正杜绝吸毒的问题,我们就可以把吸毒合法化,以此来提高毒品纯度保障吸毒人员身体健康吗?我们可以基于你砍了我的手只要你给我钱就行,来论证砍手合同是当事人自由缔结并期待取得报酬的意思自治吗?而至于缓解生育率及老龄化,那是不是我强制一对夫妻必须生三胎更能起到相应的效果?
同样的,对于持有反对代孕观点的群体,是否真的能在任何语境下都坚持这一观点呢?如果夫妻双方真的不能自然分娩的时候,你能接受他们商业代孕吗?再退一步,你能接受他们非商业,找志愿者代孕吗?
再退一步,大家还记得无锡冷冻胚案吗?那个不仅成为最高院指导性案例,还成为2014年十大民事案件的判决,很多学者、法官、民众都认为那是一个“标志人情与伦理胜诉的典型案例”。小夫妻出车祸双亡之后,四位老人通过彼此诉讼获得最终小夫妻冷冻胚胎的“共同监管、处置权”,最终通过去老挝代孕,并让该代孕妈妈在广东生产的方式延续了血脉。
资料图来源:新京报
大家又是否能接受这里的代孕呢?这是不是真的是一个“人情与伦理胜诉”的案件呢?法官判决四位老人能够共同监管处置冷冻胚胎,显然是预设了最终会通过代孕的方式成人,从能够入选指导性案例和年度十大民事案件的角度,我们当然可以推定出,主流司法在这起案件中并不否定代孕。难道老挝的代孕妈妈就不是应该得到同样保护的女性了吗?
脱离这些过于权利化的论据,还有一个影响代孕能否合法化,或者代孕会倒过来影响其存在根基的,就是我们民法中对于母子关系认定的标准:“自然分娩主义”。
我们仔细观察成文法国家,以中国跟日本为例,民法是没有规定母子关系的(因为没有规定的必要),反而对于父子关系是由推定来实现的——
为什么你是爸爸,因为你是孩子妈妈的配偶,所以你才是这个孩子的爸爸(日本民法772条)。
我国婚姻法司法解释三第2条1款虽然规定了夫妻双方都可以向法院起诉确认亲子关系不存在,但在自然分娩的情形下,根本没有母亲起诉母子关系不存在的可能性。
原因正是因为母子关系来自于自然分娩,母子关系是一种近似于真理一样的存在,是无法被否定的,而父子关系则来自于“推定”,一个鉴定就可以推翻。
但随着代孕的存在,就会出现,血缘母亲跟分娩母亲不是同一个母亲的情况,这也就是为何当前只要分娩母亲反悔就不能转移亲权(亲子关系)的原因所在。
倘若把这个因素结合到代孕合法化与否的讨论中去,不知大家是否又会有立场上的变动呢?
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