【文/ 观察者网专栏作者 王锐】

法制问题，至为关键，中国历史上有众多与之相关的史事与言说。对此稍作了解，不但有能够增加我们知识的厚重感，更对我们在社会生活中察人观世助益良多。历来人们谈论历史，大多喜欢从古昔讲到晚近。这正如《尚书·尧典》所说：“曰若稽古”。但我们对历史的认识，大多数情况下实与当下的生活状况息息相关，我们对历史的某些事件、某些制度、某些思想之所以关注，正是因为它对我们当下有所影响，法制也是如此。

所以或可先从近代中国人对法制的思考谈起，然后回溯到先秦儒法两家对于法制和礼治的认识，最后再来探讨我们中国历代法制实践的一些得与失。通过这些问题的讨论，就可以对当下我们依法治国我们需要注意哪些地方，前人的经验哪些值得我们借鉴，前人的教训哪些值得我们吸取，我们今后应该怎么办，有一些比较清醒的认识。如果只是就政策论政策的话，则很多难免流于发发空论。

清末民初的法制思想

梁启超在1901年在《清议报》上发表了《立宪法议》，这大概是早的比较系统阐述中国需要有宪法的一篇文章。在文中梁启超说：国之强弱要看宪法之有无。如果有宪法的话，国家就富强；如果无宪法的话，国家就会衰败。他举了有宪法的国家，像明治日本、英国、美国，而没有宪法的国家像土耳其、俄罗斯，包括当时的晚清政府。

而要追求法制的另外一个方向就是对中国古代的制度大加批判，因为自从民主思想传入中国以来，人们多认为中国古代乃是专制、愚昧、落后，那么不破不立，当下对法制追求的一个必要工作就是对古代政治的批判。所以梁启超之后在《新民丛报》上发表了《中国专制政治进化史论》，他认为一部中国历史的演进就是专制政治之演进，都是一些君主与自私的臣工运用各种制度去禁锢人心、去剥削民众，整个中国历史是这样的脉络来发展的。

如果按照这样的说法，那中国古代就没有法制，近代中国的法制就必须移植于西方。所以梁启超在认为中国古代专制以后，应如何去吸取思想资源，便只能去西方寻找药方。梁启超自言“流质多变”，一生思想多次变迁，最初向往卢梭，向往孟德斯鸠，他在《新民丛报》上发表过《卢梭学案》，发表过《近代大法家孟德斯鸠传》，认为法国的天赋人权、社会契约学说对中国的制度设计有很大意义。

但是后来1903、1904年，梁启超去美国考察之后，写了《新大陆游记》，认识到当时中国人素质很低，缺乏公德心，在这种情况下，一味宣传民主自由便很不合适。所以他思想有所转向，开始宣传伯伦知理的学说。伯伦知理是19世纪德国的法学家，主张国家本位，强调国家主义，认为民众应该为国家牺牲自己的利益，立法应该以国家利益为主。因此梁启超强调伯伦知理，提倡开明专制论，这是一个大的思想转变。只是思想上容易转变，但是行动上不可能如此变易无常。如果我们像梁启超那样，今天认为某种西学足以适合中国，明天认为另一中西学适合中国，如此一来，流弊甚多。因为中国并不是一张白纸，我们不能在上面随意涂画。对于法制的思考，还是应该根植于中国历史脉络本身来展开。

与梁启超不同，章太炎也在追求法制，而他对法制的追求就是通过考察中国历史来进行。在《訄书》的重刻本里面，有《原法》、《商鞅》、《思葛》、《刑官》，都是谈论与法制相关的问题。章太炎认为中国古代的法律不能用专制二字来简单概括，而法律的好坏也不能之专制与否，而应视执法能力之有无。

如果法律很公平、执法很严格，那么专制的法律亦有效用，如果缺乏这些，民主的法律也流于无益。后来章太炎因为“《苏报》案”入狱。1906年出狱后，他东渡日本，进一步写了很多关于法制的文章，他讨论历史，写了了《五朝法律索隐》，过去人们都认为宋、齐、梁、陈是比较黑暗的时代，神州陆沉，北方被夷狄入侵。

而章太炎认为当时的宋、齐、梁、陈，包括西晋的法律有它自己的可取之处，许多当时法律都是以保护平民、抑制富人、抑制官吏为基础来制定的，这种法律很值得近代中国人借鉴。鉴于当时国人热衷于民主政治，很多人认为只要民主共和一建立，那么中国的问题立刻就能解决，章太炎写了《代议然否论》来进行讨论。他在文中指出中国实行民主有很多的现实的难题。

章太炎

中国地广人多，而我们选出几个代表来代人民执行立法，那谁有资格来选，谁又有资格被选出来。在这种环境下，依章太炎之见，选出来的第一是有名的人，第二是能说会道的人，第三是各地方的土豪；真正周知民间利病、对法律很了解并且富有良知的一些人因为没有势力、没有金钱且不能说会道，那么他们就很难被选出来。

其次，近代的民主选举，一般都是说以赋税多少作为选民甄别的基础，而当时中国经济发展极不平衡，各个地区发展差异极大，一个江浙的平民的财产可能等于北方的一个地主。这样的话，如果以纳税多少作为标准，经济富庶的地方很多的人可以当选民，而经济落后的地方便寥寥无几，这些都是很现实的问题。

章太炎认为中国进行制度建设不能一味地追求民主共和这样一些名目，他质问中国的制度建设底是为了国家的富强还是为了符合某种西方的名目，如果只是为了符合某种西方的名目而大事更张，那是拿国事当儿戏。

与章太炎相似， 19世纪的时候严复翻译《天演论》，写了《论事变之亟》、《原强》、《救亡抉论》等文章，对中国古代的政治文化、学术思想大加抨击，认为中国是一无是处，只有效法西方，才能臻于富强之域。但是后来经历了戊戌变法、庚子事变等一系列政治风波之后，严复就认识到中国要建立法制，必须从中国的历史情况出发。

1907年在《政治讲义》当中，他就认为一个国家的制度建设，必须以国情为基础，必须以历史流变为基础，而不能只是遵循一些西人的学说。他指出：“制无美恶，期于适时。变无迟速，要在当可”。针对当时奉卢梭学说为宝典的现象，严复在民国初年写了《民约评议》一文。其中谈到卢梭假设的社会起源状况与社会契约建立后的状况，只是他本人的设想，而并非在历史上真实出现过。因此严复指出我们的制度设计不能以一种凭空设想的主观的社会状况为基础，而是应当注意到历史的因革。