三、从子虚乌有的“最低价”、反垄断迷局到“避风港”怪相——仍任重道远的直播带货法律治理

然而，不盲目效仿印尼，并不代表我国在对直播带货的治理工作中已然表现得完美无缺。不对直播带货喊打喊杀，也不意味着我国可以放任那些已经存在于直播带货中的已有问题——虚假宣传、垄断（滥用市场支配地位）、规避广告代言人义务等等，继续存在并戕害消费者。

此次“直播带货”乱象的大爆发，源于李佳琦对他数以千万粉丝的“教做人”事件。而其之所以敢如此，与其背后雄厚的“经济实力”脱不了关系——据称，2022年，李佳琦仅带领百人左右的团队，就完成了拥有数万员工还有至少五位数的外包业务员工的华润超市相同的销售额。在此情况下，李佳琦自然不觉得自己应该对“一百块都不给我，好坏好坏的”消费者们低三下四——教育教育你们“有没有好好工作”怎么了？

然而，“教做人事件”之后，网友们对李佳琦的一通深“扒”，却展示了一些不为人知的信息。比如，所谓的“全网最低价”，实际上是大幅涨价的结果——在没找上他之前，引得他教训消费者的产品售价只有他口中“全网最低价”的八分之一而已，大幅涨价的绝大多数利益都被他自己拿走了。

再如，包括李在内，诸位直播带货大V都曾对与其合作的经销商们下过很不客气的命令，要求经销商们必须给其所谓的“全网最低价”，而且不得通过其他平台销售或其他平台上的售价必须远高于此价。

这样的事实，显然让广大被蒙在鼓里的人民群众们不满，也就引出了以下尚待解决的问题。

1.直播带货“虚假宣传”的界定范围有待商榷

《最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定：

“平台内经营者开设网络直播间销售商品，其工作人员在网络直播中因虚假宣传等给消费者造成损害，消费者主张平台内经营者承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”

本规定自发布之日起，一直是直播带货消费者们保护自身权益的利器，包括本文提到的各路直播带货大V，都曾在本条款及衍生条款上栽过跟头。

但问题在于，上述规定中的“虚假宣传”，就已有的案例而言，基本指的都是对于产品性状的虚假宣传，包括直播带货大V们的“栽跟头”，实际上也均发生于对普通产品（典例是普通食品或普通电子仪器）宣传有不存在的、未证明的功效中。但对于产品价格是否也涉及“虚假宣传”的问题，司法层面尚未给出明确答案。

笔者认为，涨价还是降价，都应当由市场和经营者说了算，但无论如何，骗人是绝对不对的。如上述将产品进行暴利涨价、却使用诸如“全网最低价”等内容含混误导消费者的行为，绝不是合理的市场行为，其是否应当被纳入直播带货“虚假宣传”的范畴，司法机关应当予以考虑。

2.直播带货的反垄断问题应当避免“刻舟求剑”

除了虚假宣传的问题外，对于直播带货，民间不乏对其进行反垄断审查的呼声。

对直播带货业务进行反垄断审查，毫无疑问是必要的。但笔者注意到，网上出现了一些——以笔者的同行们为代表——严重值得商榷的意见，其均认为监管机构应以市场份额作为判断垄断与否的标准，并声称直播大V们公司所占的市场份额是否达到电商市场的垄断标准、其市场份额数据将直接影响此次事件的走向。

对于该等仅将市场份额数据摆在前台，并以之作为“决定事件走向”的核心因素的观念，笔者实在无法苟同，更反对将此作为此次直播带货乱象事件中界定直播大V们是否涉及垄断的核心因素。

毕竟，包括《中华人民共和国反垄断法》在内的世界各国反垄断法律，其内容主要还是以原则性条款为主，认定经营者是否形成垄断、滥用市场支配地位等，需要从经济学、社会学等多方面的事实进行考量。仅仅以“市场份额”作为垄断地位的界定标准，是极其片面且不负责任的。

即使仅就其他产业中已有的案例而言，对于直播带货这种立足于流量、推送的交易方式是否涉及垄断、滥用市场支配地位的判断，其是否形成经营者依赖[4]，就要比单纯看“市场数额”这样几无实际意义的数字要有意义的多；更不用说，那些发声的同行们，对于“市场数额”的界定，竟然以“电商市场”作为整个的计量基础，这样的观点真不知从何而来——如果直播带货大V们的对标对象是马云、刘强东或者杰夫·贝索斯们的话，那直播带货大V们再也不会有什么反垄断或滥用市场支配地位的问题了。

3.直播带货绝不应成为规避广告代言人责任的“避风港”

此次直播带货乱象大爆发事件中，还有一项不能忽略的问题，也是笔者曾反复强调的问题，那就是：直播带货已经越来越多地成为了广告代言人规避其责任的“避风港”。这恐怕也正是诸多娱乐圈明星们声称自己要息影带货的核心原因所在。

毕竟对这些明星们而言，以往就算做好了本职工作、拿到了广告代言，还要受到《中华人民共和国广告法》中那一系列在全世界范围内都堪称最严谨、最系统的代言人义务的制约，而现在走上直播带货的康庄大道，想卖什么卖什么，拿的钱还一分不少，岂不美哉？

虽然《互联网广告管理办法》第十九条规定：“直播营销人员以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明，构成广告代言的，应当依法承担广告代言人的责任和义务。”但与前述规定中的理想相比，“骨感”的现实却是，目前的直播带货中违反本条规定（当然，也同时违反《中华人民共和国广告法》）的行为比比皆是，包括但不限于：

（1）推荐销售本人根本没有使用（或无现实使用可能）的商品的，如男主播推荐销售女性卫生用品的；

（2）推荐销售禁止使用代言人的产品的，典例是推荐销售各种保健食品、医疗器械（如医疗美容器械）的。

诚然，上述这等违反广告法规定的行为，并不仅仅出现在直播带货行业，毕竟笔者不久之前还在NBA转播的间隙看到某“著名主持”给作为医疗器械的计生用品做广告、某一“知名篮球运动员”给挂了药准字的药品做广告的情况。但无论如何，违法就是违法，如果这些直播带货者们在违反了广告法的情况下并未受到相应的处罚，那以后谁还会遵守诸如广告法一样的法律呢？

因此，行政机关应大力加强广告法在直播带货领域的适用，要求那些以个人名义直播带货的大V或小V们必须严格履行广告法规定的代言人义务，绝不能让直播带货成为规避广告代言人责任的“避风港”。

四、结语

党中央、国务院多次强调直播带货业务对繁荣经济、促进就业的重要性。如《国务院办公厅关于以新业态新模式引领新型消费加快发展的意见》强调：“鼓励实体商业通过直播电子商务、社交营销开启‘云逛街’等新模式。”而《国务院办公厅关于支持多渠道灵活就业的意见》则称：“引导直播销售、网约配送、社群健康等更多新就业形态发展。”

对于直播带货这项业务，我们有能力也应当将其作为一项好的工具加以使用，而这必然需要我们立足于广阔社会现实的一系列手段的帮助。

而复杂的社会治理，绝不仅仅是一项为了赢得舆论一时的叫好而工作。

参考资料：

[1]Henkel. Shopstreaming: When live streaming meets shopping, https://www.henkel.com/spotlight/2020-08-03-shopstreaming-when-live-streaming-meets-shopping-1104010.

[2]Simon Kemp. Report: Most important data on digital audiences during coronavirus, https://thenextweb.com/news/report-most-important-data-on-digital-audiences-during-coronavirus.

[3] [芬]乌斯卡里·迈凯：《社会科斯问题：规则型的经济学方法论与自由市场性质的经济学方法论之辩》，见[美]斯蒂文··米德玛编：《科斯经济学：法与经济学和新制度经济学》，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2018年版，第239页。

[4]定义为“经营者间的依赖是指经营者在市场份额方面并不处于优势，而在与交易方进行交易时才表现出一定的市场优势。这种依赖在市场可以表现为依赖于特定产品，依赖于特定企业以及依赖于消费者。认定市场上其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度，应当考虑其他经营者与该经营者之间的交易量、交易关系的持续时间、转向其他交易相对人的难易程度等。”见《王某某、北京链家房地产经纪有限公司等滥用市场支配地位纠纷民事二审民事判决书》，最高人民法院（2020）最高法知民终1463号。

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