内幕交易推定的适用条件和标准

中国证监会认定苏嘉鸿构成内幕交易是否正确问题，是本案的第三个争议焦点。苏嘉鸿认为，其买入威华股票具有合理理由和依据，交易时间与中国证监会认定的内幕信息形成没有高度吻合的特征，且中国证监会的认定反复摇摆，在行政处罚事先告知及被诉复议决定中对于内幕交易的认定皆为“较为吻合”，与被诉处罚决定中认定的“高度吻合”不同。中国证监会认为，内幕信息敏感期内，苏嘉鸿与殷卫国有过多次联络，且苏嘉鸿交易威华股份的时点与资产注入事项的进展情况高度吻合，交易行为异常，且没有为此交易行为提供充分有说服力的解释，应当推定构成内幕交易。

双方当事人的这个争议，主要涉及推定的适用条件问题，具体又分为推定的基础事实是否清楚以及基础事实是否达到相应的证明标准问题。对于推定适用空间以及本案中推定的基础事实是否清楚问题。正如一审判决所述，隐蔽性是内幕交易的突出特点，如果要求行政执法机关必须掌握内幕交易的直接证据才能认定违法事实，可能导致行政执法机关难以对内幕交易行为实施有效的行政监管。因此，在内幕交易的行政处罚案件中，如果基于现有证据已经足以推定交易行为是基于获知内幕信息而实施的，即可以认定当事人存在内幕交易行为，除非当事人能作出合理说明或提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动。这项认识，也反映在最高人民法院《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》中，该纪要第一部分“关于证券行政处罚案件的举证问题”明确，人民法院在审理证券内幕交易行政处罚案件时，应当考虑到该类案件违法行为的特殊性，由监管机构承担主要违法事实证明责任，通过推定的方式适当向原告转移部分特定事实的证明责任。在证据法上，推定是根据严密的逻辑推理和日常生活经验，从已知事实推断未知事实存在的证明规则。根据该规则，行政机关一旦查明某一事实，即可直接认定另一事实，主张推定的行政机关对据以推定的基础事实承担举证责任，反驳推定的相对人对基础事实和推定事实的不成立承担举证责任。本案中，中国证监会认为苏嘉鸿与内幕信息知情人殷卫国在内幕信息敏感期内有过多次联络，且苏嘉鸿交易威华股份的时点与资产注入事项的进展情况高度吻合，且没有为此交易行为提供充分有说服力的解释，应当推定构成内幕交易。这里，苏嘉鸿在内幕信息敏感期内与内幕信息知情人殷卫国多次联络接触且苏嘉鸿证券交易活动与内幕信息进展情况高度吻合属于基础事实，苏嘉鸿的证券交易活动构成内幕交易属于推定事实。中国证监会需要对基础事实承担举证责任，苏嘉鸿则对推翻基础事实和推定事实承担举证责任，前者是后者的前提和基础，只有中国证监会认定的基础事实成立，才需要苏嘉鸿承担后续举证责任。在基础事实中，殷卫国为内幕信息知情人的事实是其重要组成部分，而根据前述第二个焦点问题的分析，中国证监会对该事实的认定构成事实不清，因而导致推定的基础事实不清。在此情况下，中国证监会对苏嘉鸿证券交易活动构成内幕交易的推定亦不成立。

对于据以推定的基础事实是否达到相应证明标准问题。法院尽管已认定中国证监会推定苏嘉鸿构成内幕交易的基础事实存在事实不清问题，但对于双方当事人在本案中围绕基础事实应达到的证明标准问题的争议，仍有必要予以回应。证明标准，是法律上运用证据证明待证事实所要达到的程度要求。其重要价值之一，在于为衡量负有举证责任的一方当事人是否切实尽到举证责任提供判断标准，如果对主张的事实的证明没有达到法定的证明标准，其诉讼主张就不能成立。行政诉讼调整的对象和范围具有多样性和广泛性，不同类型行政行为的性质以及对当事人权利义务的影响程度不同，因而理论上一般认为，行政诉讼证明标准具有灵活性、中间性和层次性，需要根据具体案件情况，在排除合理怀疑的上限标准与合理可能性的下限标准之间合理确定个案中所适用的证明标准。具体到内幕交易行政处罚领域，证券监管机关应依法对被诉处罚决定的合法性承担举证责任，只是考虑到内幕交易案件在调查上的特殊性，才为证券监管机关适用推定认定事实提供一定的空间和可能，但即便如此，也要考虑到内幕交易行政处罚往往对当事人合法权益产生巨大影响，在推定的适用标准上应当秉持审慎原则，尤其是对据以推定的基础事实的证明标准，要求也应当更高。正因为此，最高人民法院《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》第五部分“关于内幕交易行为的认定问题”明确，当事人在内幕信息公开前与内幕信息知情人联络接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合，且被处罚人不能作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的，人民法院可以确认被诉处罚决定认定的内幕交易行为成立。这里“高度吻合”的标准，就是证券监管机关对据以推定的基础事实所要达到的证明程度要求，也与内幕交易行为性质以及对相对人权利义务影响程度相适应。本案中，被诉处罚决定认为苏嘉鸿与殷卫国接触联络且交易威华股份的时点与内幕信息的进展情况高度吻合，且苏嘉鸿不能提供充分而有说服力的解释，据此推定苏嘉鸿构成内幕交易，被诉复议决定则认为苏嘉鸿买入威华股份的交易时点与内幕信息的形成过程较为吻合，且苏嘉鸿不能合理说明其在内幕信息公开前买入威华股份的原因，据此维持被诉处罚决定。显然，被诉处罚决定和被诉复议决定在推定构成内幕交易的基础事实的证明程度上适用了不同的标准，前者适用的是“高度吻合”标准，后者适用的是“较为吻合”标准。而对于如何看待被诉处罚决定和被诉复议决定之间不一致的关系问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十五条规定，复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议决定的合法性；作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为，复议机关对复议决定的合法性承担举证责任；复议机关作共同被告的案件，复议机关在复议程序中依法收集和补充的证据，可以作为人民法院认定复议决定和原行政行为合法的依据。由此可见，现行行政诉讼制度改变了过去将原行政行为和复议维持决定作为两个完全独立的行政行为来对待的模式，而是将复议维持决定与原行政行为作为一个整体来认识和把握，复议机关可以修正和补充原行政行为的事实和法律状态，经过修正或补充后，原行政行为已不再是原来作出时的状态，而是以复议决定修正和补充后的形式体现出来的原行政行为。因此，本案中，被诉处罚决定中的“高度吻合”已为被诉复议决定中的“较为吻合”所修正，且该修正与在案证据显示的内幕信息形成发展与相关交易活动进行的案件事实基本一致，据此可以认定，被诉处罚决定据以推定苏嘉鸿存在内幕交易的基础事实没有达到“高度吻合”的证明标准。

综合上述分析，被诉处罚决定认定苏嘉鸿构成内幕交易事实不清，被诉复议决定维持被诉处罚决定错误，法院应当一并纠正。

违法所得认定标准应当规范化

被诉处罚决定对违法所得认定是否正确问题，是本案的第四个争议焦点。苏嘉鸿认为，违法所得应当按照三个帐户的实际情况分别计算，中国证监会依据深圳证券交易所《苏嘉鸿操纵控制账户盈利计算数据》计算苏嘉鸿违法所得，没有显示数据的计算过程及相关事实、相关证据。中国证监会认为，本案违法所得的计算方法是其惯用的计算方法，计算结果由深圳证券交易所计算并由中国证监会确认，深圳证券交易所的计算结果是对涉案股票账户实际交易记录的相关数据进行核算后作出的专业统计，计算数据准确。

法院认为，鉴于前述已经确认被诉处罚决定认定苏嘉鸿构成内幕交易事实不清，因此对本案被诉处罚决定违法所得计算是否正确的分析已显得没有必要，不再论述。需要指出的是，本案违法所得具体计算是否正确的讨论或许不再必要，但对于本案关于违法所得计算标准及其依据的争议仍有必要予以回应。法院注意到，苏嘉鸿在行政复议程序中提出被诉处罚决定对违法所得的计算有悖于中国证监会《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》中关于违法所得的计算标准和方式；中国证监会在被诉复议决定中指出该认定指引属于内部制定的指引性、参考性文件，不具有法律效力，不能作为行政处罚的依据；在本案二审诉讼过程中，中国证监会又提出，该指引制定于2007年，较为陈旧，目前在处理内幕交易案件时原则上已不参考该指引的内容。对此，法院认为，行政处罚不仅要合法，还要公正，而且公正不仅要实现，还要以当事人看得见、容易接受的方式实现。违法所得的计算标准和方式，不仅涉及行政处罚的合法性和公正性问题，也直接影响被处罚人的重大财产权益，理当标准明确、方式清晰，并公之于众，具有可验证性，以提升当事人对违法行为制裁后果的预期，也有利于对行政处罚进行事后监督。本案中，尽管中国证监会主张其制定的《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》为内部参考性文件，不具有法律效力，且较为陈旧，执法中已不再参考该指引的内容，但法院注意到，该指引能通过互联网等公开渠道查询到，且其中包括违法所得计算标准和方式等直接涉及相对人权利义务的内容，在没有证据表明该指引已被明确废止的情况下，即使该指引不具有法律效力，对被处罚人而言，在一定程度上也是评价行政处罚违法所得计算是否合法公正的重要标准，因此，苏嘉鸿在本案中主张适用该指引具有一定的合理性，中国证监会如果要否定苏嘉鸿的该主张，仅有该认定指引属于内部参考文件、违法所得的计算惯例以及证券交易所计算专业统计作为答辩理由，显然是不够的，而且计算惯例以及专业统计的合法性本身，同样需要清晰、公开的标准加以衡量。被诉复议决定认为“本案违法所得的计算符合法律规定，计算数据准确”，只有寥寥数语，没有相应的理由说明，看不出中国证监会认真审慎履行法定复议监督职责，这样的决定也很难让人信服。对此，法院认为，中国证监会作为证券监管专门机关，此前制定《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》，是促进自身行政权力依法公正行使的重要方式和有益尝试，即使随着资本市场的发展变化，认为该指引的许多内容需要与时俱进进行更新，那也有责任且有能力修改完善该指引。如此，既可以为自身执法提供规范指引，推进执法规范化，也可以给市场主体提供行为指引和法律预期，提升执法行为的可接受性，最终促进对内幕交易行为的规制效果。该建议，希望中国证监会认真考虑和采纳。

程序合法性正当性问题

本案涉及的行政程序和一审程序合法性问题，是本案的第五个争议焦点。苏嘉鸿认为，被诉处罚决定程序不公正，不客观，没有按照法律要求客观公正收集证据、认定事实，而且一审判决违反法定程序，被上诉人在一审中提交了一份“涉密证据”，用以证明上诉人与殷卫国“45次通话记录”“71次短信联系”的事实，该证据无论在庭前证据交换环节还是在开庭时都没有进行质证，即使涉密也应当经过质证才能作为裁判的根据。中国证监会认为，被诉处罚决定作出前依法对威华股份及相关人员进行了检查、调查，告知苏嘉鸿拟作出行政处罚的事实、理由、依据及享有的权利等，保障了苏嘉鸿的陈述申辩权利，一审法院对其提交的涉密证据未在开庭时公开质证并无不当，符合法定程序。

法院认为，不论是行政处罚程序，还是法院审理程序，均应当做到合法公正。让当事人在每一个案件中都感受到公平正义绝非空洞的口号，很大程度上依赖于行政机关和法院在个案中通过当事人和公众看得见、容易接受的法律程序来保障和实现。中国证监会在行政程序中通过事先告知、举行听证会等形式保障了苏嘉鸿的陈述申辩权利，且不存在苏嘉鸿所主张的告知处罚依据和后续处罚决定依据不一致的情形，但行政处罚程序也存在前述未履行全面、客观、公正调查收集证据职责的问题，而后者既是事实和证据问题，也是程序问题，因而也应确认行政处罚程序违法。而且，对于苏嘉鸿与殷卫国的通讯记录，中国证监会以“涉密”为由不予保障苏嘉鸿在行政程序中的质证权利，也构成对苏嘉鸿合法享有的陈述申辩权利的侵害，一审法院审理程序也存在同样问题，一并指出并纠正。

综上，北京市高级人民法院终审判决：撤销一审判决，撤销被诉处罚决定和被诉复议决定。