【文/观察者网专栏作者 田飞龙】

黎智英是香港反对派的“总代理人”之一，这在香港社会并无异议。惟其如此，在香港国安法生效之后，黎智英继续从事危害国家安全的有关行为与活动。只是香港国安法引入了不溯及既往原则，故对黎智英的有关违法行为只能采取分段处理的方式：国安法生效前的违法行为由本地治安法律加以惩治；国安法生效后涉及国安法的违法行为，由国安法直接加以惩治。

2020年12月，黎智英被以“勾结外国或境外势力危害国家安全罪”进行调查和检控，案件进入香港司法程序。根据香港国安法的保释制度，法律界和社会公众一般认为黎智英案情严重、社会危害性凸显以及弃保潜逃风险很高，法官通常不会批准保释。但12月23日香港高院法官出人意外地批准保释，在香港与国家各方引发极大争议。

12月23日，黎智英离开法庭。据港媒报道，黎智英保释第一天即在家中聚餐。图片来源：香港星岛日报

从法律上看，国安法建立的是“审慎保释”制度，即除非法官有明确理由或证据证明嫌疑人不会继续从事危害国家安全行为，否则不得保释。这一规定是对香港司法保释权的一种法定限制，是为了确保国安案件刑事诉讼程序的顺利推进，最大限度减小嫌疑人对国家安全的持续危害后果及风险。但此案法官似乎未能充分理解立法原意，简单遵从普通法上的“自由保释”原则，批准黎智英保释，并拒绝允许在律政司上诉期间维持羁押措施。

该案法官甚至自作聪明，一方面声明香港普通法保释制度的自由取向，另一方面表示所附加的苛严保释条件可以防止黎智英弃保潜逃。甚至通常支持政府立场的行政会议成员汤家骅大律师也为法官的保释决定予以合法性解说和加持，认为国安法存在保释的合理余地。

然而，该案法官对国安法保释制度的规范理解是存在偏差的，对黎智英弃保潜逃及继续危害国家安全的风险性是考虑不足。法官的司法误判和轻率决定引来了多方面的批评和质疑，律政司即刻上诉请求终审法院撤销保释决定。但从香港司法程序的惯例来看，终审法院通常不会实质处理和回应审前保释决定，不过此案关系重大，终审法院如何具体处理引人关注，挑动各方敏感政治神经。

黎智英涉嫌触犯国安法，外部干预势力也高度关注，甚至美国副总统彭斯与国务卿蓬佩奥都直接进行声援，这进一步坐实了黎智英的“勾结”嫌疑，但具体法律程序仍需以合法事实与证据链作为基础。黎智英之前曾有申请保释被拒，此次申请保释最终获得高院法官批准，有关保释决定附加较为严苛的限制条件，包括高额保释金、限制离港、收缴旅游证件、禁止社交以及每周警署报到等，但存在严重的合法性漏洞，也不能确保黎智英不发生弃保潜逃，从而存在背离香港国安法保释条款及破坏该案刑事诉讼顺利进展的空间，引起香港法律界与香港社会的激烈反弹。

被捕前12月3日，黎智英到警署报到。图片来源：香港文汇网

从香港法律体系的规范解释来看，法官的保释决定存在如下合法性疑问，需予以严肃认真的检讨和监督，采取有关措施防堵意外的法律和政治风险：

其一，与之前其他法官拒绝保释的理由及判断构成矛盾冲突，且保释决定遭到法律界与社会普遍质疑，显示该决定在法院系统内部即存在争议，并不具有充分的法理基础和证据说服力。

其二，保释决定涉嫌违反香港国安法第42条保释条款的基本规范。该条款确立的是不保释为原则、保释为例外的特殊保释制度，充分考虑了国安案件的特殊性，要求保释决定必须由法官非常审慎地作出，要求法官“有充足理由相信其不会继续实施危害国家安全行为”。该案法官显然无法证明这一点，黎智英案的案情及其社会危害性决定了即便个人对外联络受限，仍有代理人等多种办法对外勾结联络，法官对此陷入失察失职。

其三，法官的保释决定未能正确理解和辨析香港国安法保释条款与香港普通法人身自由保护原则之间的关系。香港国安法的特别保释条款作为立法者清晰表达的规范条款，具有优先于普通法原则适用的法律位阶。法官这一不审慎的保释决定，有可能造成对国安法保释条款的稀释、对冲和实质解构，造成类似案件中保释条款被虚置及边缘化，是一个存在误导性和危害性的司法先例，从而可能进一步危及香港国安法建构的整体司法程序架构，并可能造成放纵国安犯罪的趋势与后果。