释法内容周全合理

首先，明确了“双效忠”要求的法律性质。释法第一条载明，基本法第一〇四条之“拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法，效忠中华人民共和国香港特别行政区”（简称“双效忠”）之法定要求具有双重属性：其一，依法宣誓的主旨内容；其二，参选或出任公职的法定条件。作为宣誓内容，直接成为衡量具体宣誓人之宣誓行为是否合法的实体性尺度。作为公职条件，则相当于将“爱国者治港”之“爱国治港”标准法定化，这就要求香港的选举法治必须以有效形式确保“爱国者”参选及就职，而暗含对不合资格者的合法排斥。如此，则确认书的合法性一并得到释法的支持，对选举呈请系列案件之裁判亦有指导和约束效力。该条释法内容不仅拘束立法会议员，也拘束特首、行政会议成员及法官等。

其次，澄清了“依法宣誓”的要件构成与法律后果。这是本次释法的主要内容，释法案以四个层次加以具体解释：

其一，宣誓是就职的法定要件和必经程式，因此必须区分候任议员和履责议员，前者尽管经过了选举程式但尚未成为正式议员，当然也不同于选举前的候选议员，不能完成合格宣誓的议员不具有相应的职权和待遇，因此梁游二人已享有的薪酬待遇只能视为临时借款而需要依法退还，其所雇用的助理也不具有公职身份，不能享受议员经费补助；

其二，宣誓需要形式合法与内容合法，形式上要求准确、完整、庄重，内容上要严格包含“双效忠”誓言，不得更改或缺省；

其三，不合格宣誓的法定情形包括拒绝宣誓及视同拒绝宣誓，后者相当于《宣誓及声明条例》提及的“忽略宣誓”，具体包含不一致宣誓和不诚实宣誓（不真诚、不庄重），如何加以实践判断，需要立法会监誓人或法官根据人大释法及结合具体情形加以裁量；

其四，确认了监誓人权力和一次宣誓规则，即有效宣誓必须由法定监誓人主持和判定，其判断依据包含人大释法指引和香港本地法例要求，但本次释法明确排除了二次宣誓的合法性，从而限制了监誓人的自由裁量权。释法明确了无效宣誓的法律后果，即丧失公职资格，从而引发补选程式或补任程式。

最后，确认了誓言的法律约束力和问责效力。本次释法不仅针对宣誓程式本身，还扩及虚假宣誓或宣誓后违誓行为的监管问题。本次本土派七人当选，五人已完成宣誓而就任，梁游二人未完成宣誓，根据人大释法将直接丧失议员资格。那么另外五人呢？比如刘小丽已经遭遇了选举呈请，人大释法对其是否具有溯及效力呢？如何评价已经按照重新宣誓程式就任的若干议员呢？

我的理解是，根据法治原则，法律解释与法律原本具有同等效力，本应视同法律生效时即生效，但法律解释毕竟结合了新的情势，对原有法律条款的内涵或外延进行了扩充或限缩，而涉案当事人与法官对此并无充分预期，故法理上一般不严格要求法律解释的具体内容具有溯及力，人大释法将这一问题保留给香港法院具体解释和裁决，一般会承认法院对溯及力问题的惯常理解与决定。但对未完成宣誓的梁游二人，释法内容肯定是完整适用的。对于已过关的本土派议员，后续行为将会受到誓言约束。

梁颂恒、刘小丽、游蕙祯

反“港独”催生新法治

当然，此次释法因其主动介入的形式和释法内容的政治敏感性，必然会在香港社会引发一定程度的非议和反弹，这是正常情况，是香港社会面对中央推进依法治港过程之新理解与新作为的不适应表现。事实上，中央治港既往呈现出过度信任香港自治、过度不自信和充当“甩手掌柜”的角色，使得香港管治中出现了明显背离基本法原意和“一国两制”平衡关系的取向，特别是“港独”行为的出现与蔓延。

从一九九九年居港权案，中央已隐约感受到香港法治的封闭自为，二〇〇三年之二十三条立法大游行更是刺激中央重新审视“井水不犯河水”之策略的严重弊端，之后的政改争议、国民教育争议、“占中”运动、旺角暴乱及立法会选举中本土分离派的崛起，更是推动中央自身重新理解基本法及主动承担维护“一国两制”的宪制性责任。

二〇〇四年的政改程式解释完成从“三步曲”到“五步曲”的扩展，实际上确立了中央对政改的主导权。二〇一四年的“白皮书”则有官方版的基本法法理学建构意图和雏形。“八·三一决定”是中央对“依法普选”的法理学发展。

此次人大释法则构成对“依法宣誓”的法理学发展。这就必然刺激和挑战了香港固有的普通法式的基本法法理学，破坏了香港既有的法律界利益格局，自然引发香港法律界反弹。法理学竞争的背后是基本法解释权与话语权的争夺，而中央日益认识到并自觉进行着权威的官方法理学的建构工程。是香港反对派不断升级的对抗直至“港独”的出现，刺激、教育和倒逼中央由非正式的“协商治港”向正式的“依法治港”转变，这与整个国家通过法治重建治理权威的取向相协调，从而日益催生了一种“香港新法治”。

反对派的“破坏法治论”是一种旧法治观，是依托于殖民地司法模式建立起来的本地普通法传统的产物。香港的普通法不再是大英帝国殖民体系下的普通法，也不是独立国家的普通法，而是成文法传统下作为特殊子法域的普通法，从而必然需要受到国家法实证框架与精神的限定和塑造。香港法律界极其不适应中国法律体系的这一内部整合进程，但这是无法回避的整体国家法治进程的一部分。笔者相信，基本法下的新旧法理学和新旧法治模式的话语权争夺还将长期存在，但依法治港的原则和取向不可能改变。

不过，这也并不意味着人大释法需要日常性地介入香港管治细节，实现对香港的“全面管治权”。香港法律界和香港社会普遍担心这一点，但这是不可能发生的，因为基本法确立的高度自治权是“一国两制”的基本原则，中央的治港责任主要是指导、帮助和兜底以及侧重“一国”内涵的法律化，无意亦不能打破现有的管治格局。

但是人大释法走向一种有节制的、选择性的常态化机制，是依法治港的理性要求，不可回避。这也是新法治的重要体现，需要香港司法与人大释法之间进行更为互信和制度化的沟通合作，而反“港独”恰恰是最好的切入点和法律议题。

作者：田飞龙 北京航空航天大学法学院副教授、一国两制法律研究中心执行主任