“港独”候任议员重新宣誓问题在香港法上存在争议，立法会和特区政府有不同理解，高等法院亦审慎开展司法复核。在香港地方司法裁判悬而未决之际，全国人大常委会做出了关于基本法第一〇四条的释法，明确了“依法宣誓”的法律属性、构成要件与法律后果。根据香港法律界的一般理解，这些释法内容应由香港法官做出，即便需要人大释法也应当由终审法院提请。人大主动释法被指责为破坏香港司法独立与法治。

全国人大讨论基本法第一〇四条

香港司法与香港社会以“不信任推定”评价人大释法，尽最大限度回避人大释法，背后的法理预设是人大不是香港法治的内在构成性因素，人大释法与香港法治原则冲突。这种过分本地主义化的司法观以一种特定的香港普通法法理学为支撑，长期以来支配和塑造着香港法律界和香港社会的法治意识形态，长期忽视中央管治香港的合法权力以及中央反“港独”的国家利益需求。本次释法以主动行为展现，有望凸显中央依法治港的新常态，而香港司法与香港社会需要逐步适应这一新常态。

释法的具体方案不仅仅对待决的梁游宣誓案件构成直接的司法指引，而且连带解决了“爱国爱港”标准的法定化、选举确认书及选举呈请的法律准据、无效宣誓的法定情形以及虚假宣誓和宣誓后违誓行为的法律责任问题，使得香港有关管治机构能够在更加清晰的基本法原意和解释基准指导与约束下，对香港有关法例做出合乎基本法的正确解释和适用。

释法亦给香港地方司法预留了较大的解释与适用空间，但香港司法如何具体援引及适用人大释法仍存在不确定性，因为此次主动释法对香港司法传统与习惯带来较大的适应性挑战，同时将法官推到香港社会和舆论的风口浪尖。香港司法如何展现其兼顾与平衡的司法智慧，在人大释法与司法独立之间寻求妥当的法理连接与转化方案，也是香港法治权威更新再造的关键。

主动释法是主动担责

反对派并不一概反对人大释法，而是反对人大主动释法，这是对基本法第一五八条的曲解以及对人大既往释法习惯的经验性依赖。根据基本法第一五八条，该法解释权归属全国人大常委会，同时授权给香港法院，而双方在释法上有着基本分工，即中央负责非自治条款释法，而香港法院负责自治条款释法。

这一分工不是严格的分权，而是授权下的合作机制，需要完整准确地加以理解：其一，授权本身并不导致全国人大常委会丧失一般解释权，也不丧失对自治条款的解释权，只是信任并尊重香港法院优先解释自治条款，人大释法权仍然是完整覆盖整体基本法的；其二，香港法院也可根据案件审理情况解释非自治条款，但是在涉及对终审结果的实质性影响时应当提请人大释法。这里存在一种“信任推定”，即立法者相信香港法官能够完整准确理解和解释基本法，以及在需要提请时启动提请。

然而，这里来自立法者的单向度的信任推定，在一九九九年居港权案以及后来的一系列案件中遭到否证，以至于中央通过宪法惯例方式确立了终审法院提请之外的两种释法机制：一是主动释法；二是特首提请国务院转呈释法。香港终审法院在刘港榕案中确认了完整而权威的人大释法权，而此后的释法实践亦确立了终审法院提请程式之外的替代性程式之合法性。主动释法因此不仅具有直接的基本法依据，也具有宪法惯例的支持。

那么，即便是三轨制的释法程式，中央为何选择主动释法而不是等待特首提请或终审法院提请呢？释法的必要性是有共识的，但以何种形式开展具体释法，有一定认识上和政治判断上的不同意见。中央最终选择了直接的主动释法模式，主要考虑在于“港独”问题的严重性以及立法会陷入宪制性危机的特殊情势。如果是其他一般性议题，相信中央仍会等待，但宣誓所涉“港独”候任议员问题以及香港管治危机，不容旷日持久地消耗乃至于最终面临更为被动的管治局面。

这里又出现了所谓的中央“守前门”还是“守尾门”的问题。如果是等待终审法院提请或者最终不被提请而被迫启动主动释法，就是“守尾门”，但那会陷入更大的宪制性危机。此次主动释法是“守前门”，让全部反对压力提前聚焦和释放，从而为后续管治赢得相对宽松的空间。法律人一般难以准确判断出政治行为时机的最佳点，但政治家具有此种优势。主动释法显然是一种权衡多种方案与通盘利害之后的政治决断，我们不宜简单评断其功过得失。概言之，主动释法是中央主动承担维护“一国两制”与基本法秩序的宪制性责任，客观上也是对特区政府和香港法院依法运作的积极支持。

从释法内容来看，对“依法宣誓”条款进行了合乎法理及技术可靠的解释。具体而言，这次释法有如下内容性特征。