何以理论？

为推进这一基于中国历史的理论研究，我自觉清醒地采取了以下措施。

首先是从更大历史跨度中来关注一件事，努力提炼一个有足够涵盖力的核心理论问题：中国为何会（或要）出现？这片土地上人们的努力，因哪些重要和基本的制度构成了这个中国？

这首先要把中国通过一系列制度发生和构成的整个历史过程视为一个事件，而不是一串分别的事件。自夏商以来，中国历史4000多年了，至少每个重要朝代都有一套颇为有效的宪制/政制，维系通常约300年的一代王朝。史学界一般也承认，夏商的部落联盟、西周的封建制以及秦汉之后的中央集权制各不相同。尽管如此，许多名为中国政制史、中国法制史的书都是按朝代展开制度分析和叙述。但在我看来，无论朝代甚或封建/中央集权，都不是本研究的基本分析单位，这个分析单位只能是中国，一个农耕中国或传统中国或历史中国。历朝历代只是这个整体中国的体现。这就好比，都铎王朝、斯图亚特王朝以及温莎王朝都是英国，无论这些王朝的制度有什么大变化。也好比克林顿、小布什、奥巴马和特朗普统治的都是美国，无论他们是共和党还是民主党，也无论有没有亚洲再平衡的战略。这一视角，就是要剥离朝代，只留下一个抽象的中国，一个有发展变化演进的中国。

但在这一研究中，这个农耕中国不包括近现代中国，尽管近现代中国仍有很大部分的农耕，与农耕相关的问题也一直是近现代中国的大事。最重要的理由是，我接受李鸿章当年的判断，晚晴以来直到今天，中国正经历着“三千余年一大变局”，在经济、政治、社会和文化上，均如此。在一些甚至许多方面，当然有历史连续性，但总体而言，因这一变局已引发中国社会一些重大变化，以及针对相关问题的制度对策，都令我不能将现代中国纳入西周之后的农耕中国的宪制框架。简单说来，农耕中国的宪制问题一直是构成（the Problem of Constitution），而日益现代化的现代中国的宪制问题则是重构（the Problem of Re-Constitution）。

有了这个贯穿农耕中国之始终的基本问题，就可以发现之前的一些被视为不同甚至对立的制度中潜藏了制度功能的一致性或一贯性。例如，很多学者都认为西周封建制和后世中央集权制差异巨大。我也同意。只是，如果从国家构成的历史视角看，人们就会发现，秦汉以及后代的制度，其实就是西周的宪制愿景（溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣）的逐步展开，可谓一脉相承。在这一光照下，西周的封建不过是政治经济文化交通通讯都不发达的早期农耕中国的不得已，是当时最务实的中央集权宪制替代。但西周制度体系还是为秦汉的大一统创造了太多重要制度条件，不仅有“礼乐征伐自天子出”的政治理想，诸侯竞争催生出来的郡县制，还有文字统一和中原雅言，以及奔走于各诸侯国但已胸怀天下的政治文化精英群体。也由于这一基本宪制问题的光照，就能理解历代中国政治精英选拔制度从选举、经察举到科举的变迁，都是，在既定社会历史条件下，对如何吸纳各地政治精英参与国家治理这一宪制问题的回应和实验。

基于这个抽象的问题，第二个努力就是，也比较容易，打破以朝代为单位的叙述和论述。事实上，我尽可能“拧干”时间，只剩下一系列有关国家在家、国、天下等各层面的结构和整合的问题，以及与这一问题相关的重要社会变量；尽管这些问题和社会变量都是在时间中展开的，有时也需要关注时序问题。

拧干时间，这就把本来被时间如朝代隔离的事件、现象或社会变量并列，便于研究者感知、察觉甚或是想象其中或许存在的关联，围绕可能的关联，对历史上的人和事或其他变量予以新的组织、结构和表达。这种调度、组织和结构可能令我们对一些人和事有新的理解和认识。

本书的写作因此有意不按历史时序，而是围绕着主观提炼的中国宪制问题或宪制领域展开。只要理论问题和逻辑清晰，在时间和空间上，我的分析叙述有意散漫，“东扯西拉”，不论历史上某些人和事是否真有某种联系，时空格局如何，只要与某个宪制问题关联，就放在一起讨论。不限于中国，我也会扯些外国历史上的甚至当下的某些经验。第四章谈及汉初的削藩引发宪制争论和“七国之乱”时，我就扯上2000年后美国南北内战的经验：“有关宪制的论战，至少有时不可能仅仅是论，或止于论，有时还必须有‘战’，还不得不接受‘战’”等等。就是要凸显军事问题并非只属于过去、只属于历史中国的宪制问题，而是也一直都是一个普世的宪制问题。

“拧干”时间不等于否认时间的意义。许多人和事一定需要时间才能成就。婴儿必须活个十几二十年才能成人，制度见效也一定需要时间。对历史的理论思考可以，甚至必须，拧干时间，以便凸显理论思维的共时性，但既然真实世界中的人和事是历时的，因此理论思考和表达也必须始终敏感于并有效处理那些对于理论话语有意义的时间问题。

只是这不要求恪守传统的历史叙事。这完全可以以理论方式来应对，即把在理论分析中作为背景的时间直接挑明，将时间变量转化为一个制度条件，加入到理论分析中，把隐藏在感知之后台的时间推向前台，在理性的光照下，令一直默默无闻的时间闪亮登场。其实，我一直以这种方式处理理论话语中尤其是制度发生中的时间变量。

我提到例如敏感。不仅要敏感可以作为理论分析变量的时间，而且要敏感那些其实与时间无关的时序问题。社会生活中会有些相继发生的事其实从理论结构上看与时间无关，而只是因约束条件的次第发生或改变。理论叙述和分析要留意这种先来后到，但不能视其为时间的培育。统一度量衡和统一货币通常并列为秦始皇的重要宪制举措。但从宪制上看，第七章就指出，统一度量衡是统一货币的前提条件，因此意义格外重大，统一货币必定以统一度量衡为前提，否则再长的时间也很难在广大区域统一货币。科举制继选举制和察举制之后发生，也很容易被视为是政治精英选拔制度的自我完善。在这种制度不断自我完善的话语中，时间就是个神奇变量，催生了政治精英选拔制度变迁。但在中国历史语境中，第九章的解说是，科举制确立，除了农耕中国一直必须全国性选拔政治精英外，最主要是因为到了隋唐，之前不具备的一些重要社会条件已经具备，如“独尊儒学”圈定了考试范围，东汉以来纸张的发明与使用，令科举制成为现实可能。在这一理论分析，科举制就不能说是察举制的发展，而是对后者的扬弃。

挤干时间也并非僵化认为农耕中国一成不变，从夏商到明清社会完全同质。高度概括的理论抽象与变化发展是兼容的。只是说“以道观之”，把原来在时间中依次展开的事件序列叙述转化为一种理论结构的分析和叙述。

拧干时间，让更多在时间上不相关的经验现象，齐刷刷地，都站在研究者眼前，激发想象。另一种激发想象的手段是对历史文献做情境化的理解和合理推论。鉴于这个研究不追求重构历史，只想尽可能展现制度发生和演变的可能逻辑，因此，只要认为足够合理可信，我常常违背历史研究的“论从史出”，有意借助一些经验常识或社科理论，分析和想象那些未必可信的历史记录。“以论代史”，我甚至懒得去找些证据来将之伪装成有经验支持的历史事实。这不仅因为早期中国的历史几乎都是传说，许多都可能是后人假托的，读书不多的我也不清楚究竟有哪些文献或哪些章节是伪造的。其实，即便信史如《史记》，也会有前文提及的诸如“苟富贵，勿相忘”这类令人怀疑的编造。

但此类编造，因其符合“从小看大三岁知老”的常识，或社会科学研究认为人通常有相对稳定的行为格局，大致都获得了后人的认可，至少没人“矫情”。因此，我认为，今天也仍然可能从一些不可能太可靠的，或无法证明其可靠的中国史料或文献中发现其中言之成理的也能有其他经验支持的命题。例如，关于中国最早期的国家制度，有关的记录有“神农无制令而民从”，“唐、虞有制令而无刑罚”； 又有“夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑；周有乱政，而作九刑”。这些都不可能是目击者的记录——当时没有文字；也没有哪个人能从夏活到西周那么久，见证或记录如此漫长时间段和广阔空间内国家制度的变迁。这些所谓史料一定是后人追记加编撰的，基于其自身的经历和体验，附着于那些注定在口耳相传中扭曲的传说，其中也有记录者对历史的合乎情理的想象。

但这些文字表达的古人的抽象经验和判断，与今天社会科学概括的制度原理是一致的，说得通，因此在这个意义可以说是真的。我们有理由通过想象性重构来开掘其中的有用信息。例如，如果假定，有理由如此假定，随着时间推移，一个治理颇为成功的政治体人口总量会增加，其占据的生活地域必定会扩大，生产技术会有进步，通常就会令社会劳动剩余增多并逐步积累；那么，“神农无制令而民从” “唐、虞有制令而无刑罚”这两个陈述中就隐含了至少以下两个成立的政治法律社会学的命题：一，从社会功能上看，为保证有效的集体行动，社会群体扩大和/或活动疆域扩大一定要求更强有力的统一的政治治理；二，社会劳动剩余的增加和累积会令这种社会需求部分得以满足，即出现以国家强制力保证的正式制度。这段文字的抽象道理可以成立。剩下的令人质疑的就只是一个“历史”命题，一个与特定时段有关的经验命题：在唐虞时期，社会治理的需求和社会财富的积聚是否足以通过专门化的制裁来保证制度稳定和政令畅通？

有关历朝“乱政”引发“刑”的文字同样不能简单说真说假。若将之抽象为一个理论命题，也能成立，并有大量历史经验的支持：即任何政治体的制度，那些有生命力的制度，特别是在人类早期，往往不是预先设计的，基本都是或更可能是事到临头，面对社会危机动乱，统治者的临时应对，因其有效，就保留下来了；并一次次累积下来了。马伯里诉麦迪逊案的历史印证了这一点。从这一逻辑继续想象，这句话中说的“刑”，甚至未必尽是刑法之刑，也是形塑之“形”，是定型之“型”。因此可以认为，这些“刑/型”，或至少其中某些部分，就是夏、商、周这些政治体的宪制。令人存疑的是这三句话中涉及的三个有关“历史”的经验命题：1. 夏、商、周是否真有过或何时有过乱政？ 2. 是否真有过禹刑、汤刑和九刑？如果前两个回答都是肯定的，那么，3. 后者是否真的是——从因果律上和从社会功能层面——对前者的分别回应？但这三个问题却是这个研究不一定需要关注的，无论是证实还是证伪。

为激发理论想象，这一研究其实一直拒绝用中国材料来简单注释外国宪制理论命题。相反，我不时，甚至大量，使用了世界各国特别是欧美的材料，历史的和现当代的，来印证历史中国的宪制经验。这样做是这一理论研究的组成部分，即要以世界各地的事实来表明本研究并非追求展示中国宪制经验的独特性，也是甚至更是要努力展示历史中国某些宪制经验的普世性。产品的具体产地不决定产品有一个广大的市场。

但我也承认，若仅从更凝练的理论分析和论述而言，有时这类引证或参照也可以省略，并在这个意义上甚至可能是多余。但针对当下仍然缺乏学术自信的中国法学界，这或许既有修辞的效果，也会有激发理论反思和想象的效果。我就只能认了！