如前文所述，美国FON项目中军事宣示所挑战的第一个对象，是中国关于领海内外国军事船舶及飞机“无害通过”的国内法律规定。“无害通过”是一项古老的海洋法权利，于1982年被正式写入《联合国海洋法公约》中。根据公约第二部分第三节，在不损害沿海国的和平、良好秩序或安全的情况下，外国船舶可以“迅速地和连续不停地通过沿海国的领海而无需事先通知或取得沿海国的许可”。然而这里只对“外国船舶”作了总体的规定，并没有区分军事船舶和民用船舶。因此在军舰是否有无害通过权的问题上，各国就产生了分歧。美国主张军舰只要满足公约第18条的规定，完全停止一切军事功能（如停止火控雷达运转）而只保留航行能力，就可以在不通知沿海国的情况下实施“无害通过”。中国等20多个国家则主张，军事船舶的“无害通过”需要预先批准和通知，并制定了相应的国内法。

在这里必须指出，中国对外国军舰“无害通过”的限制并没有违背公约。在公约第25条中规定，沿海国可以在其领海内采取必要的步骤以防止非无害通过。只要不是在外国军舰完成“无害化”后仍拒绝其通过，中国要求事先批准的国内法就并没有在事实上损害“无害通过”和航行自由。因此《中国领海及毗连区法》并没有与公约发生冲突。然而美国将中国等国家制定的事先批准程序，单方面地解释为对航行自由的限制，并出动军事船舶故意违反中国的国内法律而进入中国的领海。中国西沙群岛的中建岛事件，就属于这一类行动的范畴。而且根据已经公开的实施记录，从2011年开始这一类“执法”行动成为美国FON项目军事宣示的重点之一。在未来的一年内，美国很有可能再次在南海方向上挑战中国的《领海及毗连区法》关于“无害通过”的规定。

由此可以推断，美国将可能继续派出军舰在中国控制下的南海岛屿和礁石12海里区内实施“无害通过”（这里特别要强调是那些自然形成的岛屿和礁石，而不是之前并非岛屿、经人工吹填等方式形成的人工岛）。根据中建岛事件的经验，那些面积较大、其他国家提出领土争议、进行过或正在进行人工加固作业的南海岛礁，将有可能成为美国重点“照顾”的目标。

在这种情况下，中国的海上部门完全可以依照《领海及毗连区法》第十条，“令其立即离开领海”，对所造成的损失或者损害要求其自己负责。更进一步的，中国也可以依照美国的标准如法炮制，定期“无害通过”美国的领海区域。实际上，去年9月份中国海军的五艘军舰在阿拉斯加海域已经进行过这样的实践。这种反制措施既可行，风险也较低。当然，从根本上解决这一冲突的方法，仍然是依靠中美两国海上部门的协商，建立起类似“中美海空相遇安全行为准则”的双边机制，以取代现有较为模糊、操作性有缺陷的《中美海上军事安全磋商协定》。

美国南海“执法”的选项之二：通过“低潮高地”12海里区域

美国在渚碧礁的行动则属于另外一类：以常规武装状态通过中国控制的“低潮高地”12海里区域内。我们知道，外国军舰经一国领海的无害通过需要“无害化”，即停止一切军事功能，然而在非领海的海域无须遵循这项规定。因此一国军舰通过一片水域，如果实施无害通过，实际上可以视为军舰所属国的一个态度：这片水域是属于某个国家的领海。当然，反之就是表示这片水域并不是某个国家的领海。

与这个问题密切相关的概念是低潮高地。岛屿和礁石在高潮和低潮时都是露出水面的，然而低潮高地仅在低潮时露出水面，在高潮时则没入水中。这个区别在法律上有着重要意义：岛屿和礁石周边拥有12海里宽度的领海；公约第13条规定，低潮高地若在大陆或岛屿的12海里之内，则低潮高地周边的12海里也是领海；反之，则没有领海；人工建造的岛屿是没有领海的。在南海地区，这种岛屿、礁石和低潮高地相间分布、距离不一的地理条件，就给美国的“执法”行动创造了条件。

具体到渚碧礁的案例中，作为一个低潮高地的渚碧礁处在一个地理和法律上非常模糊的位置。从地理位置上看，渚碧礁距离最近的中国岛屿中业岛有12.42海里，距离最近的铁线礁则不到12海里。因此根据公约，它周边拥有领海的法律依据并不充足。美国出动“拉森”号驱逐舰执行FON项目的军事宣示行动，原计划以常规状态（即非无害通过）进入渚碧礁的12海里区域内：这种行动就表达了“美国否定中国在渚碧礁周围有领海”的外交态度，或是释放了这样一种外交信号。这将迫使中国在渚碧礁以及类似岛屿、礁石和低潮高地的法律地位问题上表态，从而处于进退两难的地步：进，明确它们的法律地位，则与法理上找不到充足的证据，同时将丧失中国“模糊立场”的外交空间；退，不作声张，忍气吞声，将有可能鼓励美国及其盟国进一步的外交行动，使南海问题进一步复杂化。

然而令人哭笑不得的是，美国军政各部门在行动协调上出现了问题，反倒帮了中国一把。“拉森”号逼近渚碧礁的事件后，美国参议员麦凯恩要求国防部公布细节，原因是“拉森”号可能是无害通过了渚碧礁周围的12海里区域。如前文所说，美国要想达到否定“渚碧礁周围12海里”的目的，就不能无害通过；如果无害通过了，反而是变相承认了中国在这一海域是有领海的的。根据媒体报道，五角大楼在这一问题上给出了互相矛盾的描述。一名美国军方官员曾表示，“拉森”号的巡逻是“无害通过”行动，但之后称这是错误说法。总之，美国的行动很有可能并未达到预期的外交效果。

然而这一次事件却给我们了一个警示。特别是中国正处在人工吹填或其他作业的低潮高地和岩礁，不论在地理上还是法理上都是很脆弱的，因此将很有可能成为美国FON项目军事宣示的另外一类重要目标。因此从法律的角度看，不利于中国的低潮高地（人工岛），应尽量避免任何可能表明“主权拥有与否”的外交表述，即延续一贯的“模糊政策”。但这不意味着在法理上中国将无所作为，而是可以灵活运用。例如根据公约第60条，在我国在低潮高地上设置的人工岛及其他设施周边划定500米的安全带，并部署必要的力量进行保护作业；当美军执行FON项目的舰只驶入12海里时，我国的舰只跟踪并根据公约第60条第4款，表明自身正在以适当方式保护该设施，建议美军舰只改变方向以免发生碰撞。总之，依据公约中国完全可以在事先削弱美国行动的法理基础，从而在舆论和政治斗争中夺回部分主动权

孙子兵法有云：“无恃其不来,恃吾有以待也；无恃其不攻,恃吾有所不可攻也。”中国不应寄希望于美国人每一次都犯错，而应从舆论、法理、军事、政治和技术等多方面做好准备。只有在将国家的各种实力，从技术和军事实力到法律和政治力量结合起来，才能在南海问题上反制美国的霸权主义之“划圈”。

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