【文/观察者网专栏作者 袁嘉】

舒克、贝塔、皮皮鲁、鲁西西，这些陪伴很多“80后”和“90后”成长的名字，常年刊载于1985年创办的《童话大王》，而2022年1月，发行量2亿册、36岁的《童话大王》即将停刊。

著名作家郑渊洁表示，他希望用停刊的方式，将其更多精力投入商标维权，也是对自己诸多作品形象未经授权注册商标、维权艰难的抗议，希望更多人和有关部门重视商标领域的知识产权保护。

672个侵权商标逼停总发行量2亿册影响了中国5代读者已经36岁的《童话大王》月刊。图片来源：童话大王

此事一出，很多人支持郑渊洁维权，他们认为“剽窃文学作品中的原创内容，与偷盗一样可恶，应该严惩”，“商标维权是一件值得为之奋斗的事”。

需要说明的是，郑渊洁所进行的“维权”是对其作品名称、角色名称的保护，以其在先权益对他人已获注册的商标进行无效申请，属于商标授权确权的商标争议。

目前该类维权的难点主要在于，作品名称、角色名称的保护在我国的法律体系中尚没有法定的权利来予以保护，且对于注册时间较长的商标已经错过了最佳的处理期。

先谈谈关于作品名称、角色名称的保护问题。在美国的司法中，对角色形象的保护是通过判例形式确定为财产权利，即商品化权。

在世界知识产权组织《角色商品化报告》中对商品化权益也有所体现。在我国立法中未将其确定为一个明确、具体的权利，是以“在先权益”来概括。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十二条第二款规定：

“对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。”

在我国的司法实践中，“007”、“功夫熊猫”等知名的电影名称或角色的商品化权益在法院受到了保护，但该类权益的保护也仅限于在个案中进行的界定，且保护的范围一般也不可过于宽泛。

例如，在“冰雪奇缘”案中，法院认为，“树木、植物、活家禽”等商品，与目前商业环境下电影衍生品的覆盖范围差距较大，不易导致相关公众误认为其经过电影《冰雪奇缘》权利人的许可或者与权利人存在特定联系，不会导致相关权利人基于其电影名称本应获得的交易机会的减少，因而不会损害权利人的商品化权益。

在商标作品方面，我们可以通过《商标法》、《著作权法》或者《反不正当竞争法》来完善这一点，但是学术界争议还比较大，需要等更多的时间去研究和完善。

郑渊洁认为“一定要改变目前的商标现状，因为法律保护知识产权，尊重劳动成果，也能更大地刺激作家的创作热情”。

但对于商标法来说，保护范围过宽也会影响正常的商业活动，影响其他人再创造和再创新。知识产权保护的难点在于需要在权利人的保护和留足创新公共空间之间平衡。

还需要指出关于处理期限的问题。在郑渊洁案件中，诉争商标已经获得注册且使用时间长达近十年。

20年来，郑渊洁“不是维权就是在维权的路上”，但真正成功的只有16个。他统计，每一次成功维权平均需要6年，聘请律师等费用约9万元。

针对这种情况，对于相关的权利人来讲，对于有较大商业价值或潜在商业价值的作品名称、角色名称、人物形象等，可以选择尽早进行商标注册，或者进行防御性的注册。

防御性的商标注册成本并不高，只是作家们往往没有这个意识，也不舍得在知识产权申请和维权方面进行足够的投入。事前的申请做好了，维权的时候也就更容易。

即便是未及早进行商标注册，在发现被别人抢注后，也应尽早采用相应的法律措施，如商标异议、商标无效等。

目前，知识产权类的案件还有一个难点，这类案件对原告律师的举证和专业性要求确实很高，如果最终的赔偿额不高，就会直接影响到代理费也不高，最终造成维权难的结果。

12月20日，郑渊洁在微博上发表了对商标管理的建议，笔者在此分析如下。

第一个，郑渊洁建议“商标维权成功后，所有维权费用由维权者承担。改变侵权成本低、维权成本高的违反公平正义、不利于保护商标领域知识产权的倒挂乱象。”

在实际执行中，诉讼产生的合理费用包括律师费由败诉方承担已经有法律依据。《商标法》 第六十三条第一款：赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

法条规定制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

第二个问题，商标本身是否可以用于经营？郑渊洁说“商标不应该成为侵权者、管理者和代理机构的摇钱树。不能让商标成为利益输送的筹码。商标是用来经营商品的，商标本身不应该用来经营。”

商标是商标品或服务的提供者为了将自己的商品和服务同他人提供的商标品和服务相区别而使用的标记。商标具有保护商誉和防止混淆两大作用。