“外包”是否合法？律师：执法一般不允许“外包”

从法律角度上来看，“粗暴执法”和“执法外包”是两个层面的争议。

前者则指执法人员在执法过程侵犯当事人合法权益的情况，重点在于判断执法行为本身是否合乎法定程序，是执法手段层面的问题。

后者是指行政机关将权力委托给第三方行使，重点在于判断该项权力究竟能不能委托，以及被委托的第三方是否符合接受委托的条件，是执法资格层面的问题。

然而，如果某项权力本来就不允许“外包”，第三方就不会具有执法资格，无论有没有“粗暴执法”都是违法的。

上海海博和汉商律师事务所合伙人刘璐律师向观察者网表示，“外包”较为正式的说法为“政府购买公共服务”，其本意系将社会组织、民营企业、志愿者等主体纳入城市管理的系统中来，用以缓解基层政府与执法单位经常面临事多人少的现实困境，有利于充分发挥治理投入的效果和效率，提高公共服务的质量水平，具有一定的积极意义。

“但这些工作方式的创新，并不意味着行政执法权力与责任的转移。同时，政府购买公共服务也应当符合法律规定。”

刘璐表示，以“外包”形式开展工作时，首先要明确该服务类型是否能够外包，尤其是涉及到行政执法时，一般不允许外包；其次，采购服务时应当符合法定程序，根据服务的类型及涉及的金额，必要时采用公开招标的方式采购；再次，应当保障采购的服务质量过关。

“同时，机关单位应当建立采购服务考核制度，确保采购的服务符合要求。将服务外包后，外包方是以该机关单位的名义对外提供服务的，在提供服务过程中出现侵犯公民合法权益的情况时，该单位是直接责任人，承担相应法律后果。”

观察者网也注意到，《行政许可法》和《行政处罚法》均允许行政机关将许可权和处罚权委托给第三方实施，但同时也对委托程序和受托对象作出严格的规定，并明确责任主体为作出委托的行政机关。

《中华人民共和国行政许可法》

第二十四条 行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关实施行政许可。委托机关应当将受委托行政机关和受委托实施行政许可的内容予以公告。

委托行政机关对受委托行政机关实施行政许可的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。

受委托行政机关在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政许可；不得再委托其他组织或者个人实施行政许可。

《中华人民共和国行政处罚法》

第二十条　行政机关依照法律、法规、规章的规定，可以在其法定权限内书面委托符合本法第二十一条规定条件的组织实施行政处罚。

行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。委托书应当载明委托的具体事项、权限、期限等内容。委托行政机关和受委托组织应当将委托书向社会公布。

委托行政机关对受委托组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。

受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚；不得再委托其他组织或者个人实施行政处罚。

第二十一条　受委托组织必须符合以下条件：

（一）依法成立并具有管理公共事务职能；

（二）有熟悉有关法律、法规、规章和业务并取得行政执法资格的工作人员；

（三）需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。

不过，法律允许“外包”并不代表所有的权力都能“外包”。从本次事件中静通市容公司人员的行为来看，三星镇政府的“外包”属于违法行为。

刘璐指出，静通市容公司对老人所卖甘蔗进行的所谓“暂时扣留”，实际系法律概念中的“行政强制措施”，其目的是为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。

“然而，《行政强制法》明确规定，行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施，不得委托实施。与此同时，行政强制措施也应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。”

换言之，本次事件中“黑制服”夺走老人甘蔗的行为，不仅不能被“外包”，即便不“外包”也必须要由有执法资格的人员实施，而静通市容公司明显不具有相应的执法资格。

《中华人民共和国行政强制法》

第十七条 行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。

依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。

行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。

刘璐同时指出，即便不考虑南通静通市容管理有限公司有没有执法资格的问题，其所谓的“执法程序”也是严重违法的。

“行政强制措施在实施时必须出示执法身份证件，当场告知老人采取暂扣措施的理由、法律依据并听取老人的陈述和申辩，还须告知老人依法享有的权利、救济途径，制作现场笔录需由老人和行政执法人员签名或盖章，最后还需制作并当场向老人交付扣押甘蔗的决定书和清单。”

“显然，该公司并未按照上述程序‘执法’，其违法行为应由基层政府承担相应的法律责任。”

网传“黑制服人员抢老人甘蔗”视频截图

刘璐称，由国家财政部制定的《政府购买服务管理办法》已于2020年3月1日施行，其中明确了政府购买公共服务的定义、承接主体要求和禁止纳入范围，建议行政机关在“外包”时严格遵守该规定，同时对执法人员加强培训，统一管理。

《政府购买服务管理办法》

第二条 本办法所称政府购买服务，是指各级国家机关将属于自身职责范围且适合通过市场化方式提供的服务事项，按照政府采购方式和程序，交由符合条件的服务供应商承担，并根据服务数量和质量等因素向其支付费用的行为。

第六条 依法成立的企业、社会组织（不含由财政拨款保障的群团组织），公益二类和从事生产经营活动的事业单位，农村集体经济组织，基层群众性自治组织，以及具备条件的个人可以作为政府购买服务的承接主体。

第十条 以下各项不得纳入政府购买服务范围：

（一）不属于政府职责范围的服务事项；

（二）应当由政府直接履职的事项；

（三）政府采购法律、行政法规规定的货物和工程，以及将工程和服务打包的项目；

（四）融资行为；

（五）购买主体的人员招、聘用，以劳务派遣方式用工，以及设置公益性岗位等事项；

（六）法律、行政法规以及国务院规定的其他不得作为政府购买服务内容的事项。

“如此，才能真正发挥政府购买公共服务的价值所在，充分发挥治理投入的效果和效率，提高公共服务的质量水平。”