第三，是我们没有像美国那样解决法律与事实的分割问题。我们现在正在做的工作，是培养大家对分清法律问题和事实问题的区分。但很长一段时间，培养出来的成品，是法院的法官对事实问题和法律问题也是分不清不分的。所以，没有严格的区分机制。最关键的是监督机制。美国的上诉法院的审判机制、最高法院的审判机制和一审是完全不一样的程序。美国的联邦法院、最高法院大家能够看到，不像一审的庭审，而是完全跟答辩一样，是一个律师在那里回答9个大法官的提问，不解决事实问题，只解决法律问题。我们不一样，最高法院只解决事实问题，审事实问题，监督也是通过事实来监督。英美法系和大陆法系是两种不同监督模式。英美法系靠扩律师和陪审团的监督，大陆法系靠上级法院的监督，是不同的监督机制。我们国家目前没有变的欲望。我仅仅是从民事诉讼程序本身的设计上来说，要改革的话，有很长的路要走。”

第六，中国缺少英美国家实行陪审制所必须的质疑政府的传统。英美陪审制之所以会被美国国父们看做制衡暴政的武器，其主因并不是陪审制的优越性，而是英美两国人民长期以来对政府极为忌惮的态度。美国宪法是一部限权的宪法，美国社会至今在相当程度上也是一个追求小政府的社会，美国人民更是把“政府是必要的恶”这种话当做口头禅。且不论美国人民的理念和美国的现实是否吻合，但这种对政府极端不信任的态度让美国的陪审团更倾向于作出对被告有利的裁决，甚至出现辛普森那样放走罪犯的事情。

可中国人并没有这种极端怀疑政府的传统。几千年在君君臣臣教诲下成长的中国人和政府的关系天生和西方不同，大多数中国人至今都很难接受无罪推定这种基本的刑法常识。且不说从来没有做过陪审员的大陆人，就说长期被英国殖民的香港人，他们曾经创下的超过90%的定罪率，在全世界只有朝鲜可以匹敌。早在1855年就曾经出现在庭审中法官明确指出证据出现明显纰漏的情况下两个香港陪审团先后判被告有罪的荒谬事件，而香港人民嫉恶如仇的心态甚至让一个因为勒索10块钱而被陪审团判15年流放的被告上吊自杀。而香港的陪审团其实是非常不具有社会代表性的，因为香港过去的陪审员必须英文流利，因此他们其实是来自受教育水平更高，社会经济地位更高的阶层。但这么高素质的陪审团判的案子尚且如此，尚在实行九年义务教育的大陆实行陪审制恐怕效果还要再打一个折扣。

最后，陪审团在冷战后世界范围内的短暂扩张和美国大力宣传不无关系，成为民主第三波浪潮的一部分。陪审团这个在美国国内几乎被法律从业人员和普通民众嫌弃的制度，但拜偏颇的公民教育和强大的好莱坞影视所赐，美国大多数人民对此并不知情，而把律政剧当做现实（笔者最近正在导师的帮助下设计问卷，试图调查这种认知上的差距到底有多大）。值得注意的是，陪审团近20年的兴衰与美国霸权的兴衰成正相关，日本西班牙俄罗斯引进陪审制都是在冷战后美国独霸的初期，而三国对陪审制的限制则均发生在08金融危机之后，恐怕这里面并非巧合。

蓟门决策各位专家的点评

何兵教授

“平时你们总是说相信人民，一到司法就不相信人民？其根本不是素质不行的问题，而是，人民没有参审的问题。陪审制是公民直接参与到司法中。司法是职业法官的还是人民的？”

司法问题和科学问题一样，讨论的是真相，这并非民主可以解决的问题。美国司法民主已经到了极致，全国39个州的法官是民选的，但这一样有大量利益集团的参与，阿拉巴马州的最高法院首席法官选举更是出现双方近千万级的竞选对垒，而她自己都承认这很难让民众不产生“公正待价而沽”的看法。而美国检察官民选的负面结果之一就是检察官和警察公会勾结，欺压少数族裔，对警察杀人网开一面。

“法官独立以后会怎样？我有一个同学在重庆当一个中级法院的院长，就让法官独立，审判委员会很长一段时间不审判案子，结果怎么样？他说“还不如我管他们好，不管不行”。所以政法委、院长、审判委员会、厅长不管法官，如果人民不管法官，法官会干什么？天知道。”

这只能说明法院内部管理制度的缺位。美国的司法独立仅仅指的是法官的独立审判权不受干预，虽然这也是很值得商榷的说法，但并不意味着内部行政管理制度的欠缺。比如人事任命，财政拨款，案件分配，日程安排，乃至科技运用，内部装修都会有法院内部的制度运作，而主管的通常是该院的首席法官，而州或者联邦的最高法院首席则对系统内所有法院法官的日常工作负责。何教授在这里将司法独立和内部制度混乱并为一谈。

“为什么陪审制度能够促进司法？陪审制的特点一是，选择陪审团是当事人的权利；二是，陪审团构成严格；三是，陪审团的职责在于事实认定，但也可以拒绝不公正的法理适用。四，秘密合议时不对外公开。”

陪审团构成并不严格。前面笔者大致说了随机抽样对穷人和年轻人的天然歧视性，而法律实务中操作陪审团人员构成的方法多种多样，美国法学界的研究可谓汗牛充栋，现在甚至有律师让助理当场调查陪审员社交网络资料来进行选择的深度调查案例，可以说陪审团的匿名机制在无孔不入的现代科技面前可谓形同虚设。

在美国，陪审团法理上的确还拥有所谓的“废法权”，可实际上已经被各级法院给剥夺，而废法权引来的问题比解决的要多。如今美国支持废法的法学家大多活跃于极右翼的卡托研究院等机构，并非美国法学界主流。

陪审团的确是秘密合议不对外公开，但有法与心理学研究指出，陪审团经常会陷入Group thinking和Peer Pressure等困境，作出的判断经常有误，更多时候是急于完成议论结束审理而作出仓促判决。

凯文·约翰逊院长

约翰逊院长是笔者非常敬仰的学术界前辈，但笔者对其高度认同的是他在移民法上的造诣，而非宪法和陪审制。约翰逊院长前面几段都是介绍美国陪审制在宪法中的地位以及实践中的程序，和笔者前文基本一致，所以不做引用。笔者与其观点相异的地方在这里：

“显然作为民主的基石，这是陪审制得以保留的最重要的原因，但除此之外，还有很多原因使陪审制保留下来，其中一项是陪审制具有合法性，不是由政府而是由人民决定自己的人身财产权利，这个更加具有正当性。在一些复杂案件中，人民更倾向于接受陪审团人民做出决定，而不是政府做出决定。美国由12个陪审员构成陪审团，在陪审制之下会有多人决策做出一个结论，质量上显然优于一个人得出的结论。美国经常说‘三个臭皮匠顶过一个诸葛亮’，英国陪审团裁决后往往会得到一个来自于背景多元、不同知识背景，经过充分讨论、商讨后得出给论，这是更好的一件事。”

首先，陪审制得以保留更大程度上是因为美国修宪难度远高于英国，所以英国可以轻易的废除陪审制中的部分内容（英国1933年废除大陪审团），而美国就几乎不可能通过修宪达成这一目的，只能如笔者前文所说的另辟蹊径。

第二，复杂案件中，涉案双方更不倾向于让陪审团审理，不然不能解释美国各法学院通行的《公司法》教材以特拉华州案例为基础，因为大企业大公司都把总部设在没有陪审团的特拉华州。

第三，陪审团构成并不会趋于多元，而呈现教育背景普遍较低，族裔构成普遍单一，工作收入普遍较低的现象。

第四，没有数据显示多人合议作出的判决优于一个人，最典型的莫过于美国主导的古巴猪湾事件。当时号称集合了美国最聪明的人的肯尼迪内阁居然犯下各种误判，导致推翻卡斯特罗的政变计划迅速失败，而这成了政治决策学的经典案例。而肯尼迪恰恰是吸取了猪湾事件的教训，才在后来的古巴导弹危急中屡屡离开内阁会议听取其他低级别智囊的意见，并多次离开会议“呼吸新鲜空气”来摆脱他人影响，最终避免了世界爆发核战争。

下面约翰逊院长继续介绍陪审团的细节问题，笔者基本认同，直到——

“美国人趋向于认为在陪审制下，纠纷能够得到妥善的、正确的处理。虽然人们总是对陪审制有这样或那样的抱怨，但我认为，美国现在的陪审制总体是很好的，不需要整体考虑修改，边边角角、小修小改就可以了行，因为总体是很好的。”

美国人的判断在笔者看来是受到媒体和公民教育的误导所致，和现实情况存在巨大的差异。当然现在这仅仅是笔者的大胆推测，虽然得到本校相关学者们的谨慎认同和身边小样本问询证实，但还有待未来问卷调查的结果。不过感兴趣的读者可以等待笔者未来几天关于大陪审团制度问题的长文分析，相信可以做一个比照。

何兵教授

“谢谢凯文·约翰逊院长的报告，按照中国的说法这是在“传经送宝”，陪审制从他们那儿开始的，有人经常说陪审制在中国不能推行，因为，这个在美国已是走在衰落之路上，经过院长这么一的说法，我们就明白了，根本不是这么一回事，美国的陪审制只需修改边边角角，而非大修，更非衰落。“陪审制是自由的明灯、宪法的车轮，是800年来代代相传的课程，对于培养英国人的守法习惯起到莫大的作用，只要陪审制度存在，英国的自由就永远存在。”再次感谢院长。”

何兵教授在这里再次误导了听众。就算美国陪审制如约翰逊院长所说“没有大问题”，但还是不能掩盖陪审制被美国司法界抛弃的事实，前文笔者数据详实不再赘述。

李红海教授

“16世纪时，亨利一世流亡到法国，对比英国和法国的情况，说过这样一句话，他认为陪审制在法国之所以施行得很好，是因为法国在当时为一个贫富差距比较明显的国家，有的人特别富，有的特别穷。但英国是中产阶级阶层特别大的社会，这个阶层能够“控制住这个社会”(亚里士多德)，他认为这个基础是中产阶级庞大为基本要求。”

第一，亨利一世生于1068年，死于1135年，活不到16世纪，而且也没有流亡法国的历史，因为他当时就是诺曼底公爵，本来就是法国人。我估计这里是笔误。

第二，中产阶级是工业化发展以后才出现的阶级，19世纪以前世界各地普遍存在悬殊的贫富差距。当时只有有一定数额财产的人才拥有选举权，假设这些人算是中产阶级，那么在英法美等国都在1%左右。我个人认为陪审制是否正常运行和中产阶级的规模不相关。

李红海教授的看法非常审慎，很多观点和笔者不谋而合。

丁相顺教授

“从做诸类陪审和参审的区分，世界范围来看，民众参与司法是世界潮流，为什么这么讲？我有例证：俄罗斯1993年通过了英美式的陪审法，西班牙1995年通过了宪法建立陪审制，日本2004年通过了裁判员(日本的法官叫裁判官，所以老百姓参与审判是裁判员，和Umpire不一样，大陆的中新社、新华社在报道时犯了错误，把“裁判员”翻译成“陪审团”，日本在二战之前实行过陪审制，2014年通过的法律要区分于二战之前的陪审制，所以加裁判员制度，这是东京大学教授松尾浩野先生的发明)，。这个法律，日本在此过程中经过5年的准备，到2009年才实施。大家可能，日本2010年的司法改革是日本司法改革十几年中最成功的。韩国2008年建立了陪审制，韩国陪审制的做法是老百姓做出的事实判定，不具有拘束力，效力取决于法官，法官可以忽略陪审团做出的决定，但必须要说明理由。韩国有几千个案件由陪审团做出决定，其中被法官排斥不用的也只有几十件。所以，这是第一点，民众参与司法制度是潮流，但各国只是采取了不同的做法。共性是特别是新兴国家民众参与司法制的做法是在重大刑事案件中采用。这个问题在会前讨论过，为什么？大家普遍的讨论结果是因为刑事裁判会决定人的自由。一个案件为什么要采取民众参与司法裁判？是因为，职业法官不能够完全确保司法的公正性，尤其是其中涉及到人身重大的权利——自由时，需要一个新的视角，我想这是在重大的刑事案件中，一些国家采取民众参与司法裁判形式的根据吧。这是第一方面。”

韩国的笔者没有研究，但日本西班牙俄罗斯的情况前面有详细解释，恕不累述。

“美国运用得很好，看美剧，包括我自己的亲身感受发现律师、检察官是参与其中的，首先案件能不能裁，进行审理，被告人有权利，宪法第六修正案是被告人的权利，这个问题是中国人民陪审员制度要根本性考虑的。”

美剧的误导就不说了。丁教授前面说来美国考察半年旁听了几次陪审团审议的案件，然后得出了上面的结论。但这里存在一个严重的“幸存者偏差”，因为绝大多数的案件都没有走上法庭，而是在前面就认罪或者和解了，丁教授看到的本来就是筛选产生的结果，而忽略了筛选的过程，因而忽略了被筛选的信息。美国人是有选择或者不选择陪审团的权利，可实际上他们绝大多数不选择陪审团，而这恐怕比选择更值得学者去研究。

不过笔者对于丁教授指出的中国诉讼制度并没有为陪审制作出相应准备非常认同，如今的诉讼制度和陪审制是不兼容的，强行上陪审制恐怕只会水土不服。而丁教授对于外来制度保持开放思维的学术态度笔者非常赞赏。

施鹏鹏教授下面关于法国陪审制发展的论述笔者不了解，因此不妄加评判，其他部分基本认同。

何兵教授

“我在研究陪审团时，了解到一个丹麦的资料，丹麦职业法官在审理互联网的案件时，把文章组合上网了，就出钱。法官为了找什么样的陪审员？跑到丹麦的赌主场找了一些赌徒（丹麦小赌场是合规的），玩，直接问他（赌徒）‘你学过法律？。’‘没学过。’‘那太好了！喜欢看书吗？’‘不喜欢。’‘懂互联网吗？’‘不懂。’‘就是你，你来吧。’所以，丹麦选用陪审员比较有意义。你刚才你说到的抢一个包子非罪化，这是陪审团的问题还是我们的问题？所以，陪审团的重要功能是废法。法，有很多垃圾把它废掉，让议会废掉可能废不掉，所以陪审团的重要功能是废法。最高法院一个司法解释说网上转500，就把单位给抓起来。”

首先，丹麦貌似没有这么“有意思”的陪审员遴选。笔者为此特地查了Criminal Law in Denmark一书，124页，大致是丹麦按照人口比例抽取平民法官，也就是陪审员，然后由法院工作人员按照花名册一个个排下来，陪审员得到通知的时间很短，然后法官则会在法官办公室询问陪审员们是否认识被告或者任何涉案一方，是否有偏见，然后完成遴选。当然，世事无绝对，可能何兵教授说的情况真的有。

其次，废法权问题。抢包子有没有罪？我想是有罪的，但要不要坐牢？这在美国恐怕也是罕见的。我个人觉得最合理的情况是检察官和包子劫匪达成认罪协议，劫匪认罪，检察官不寻求刑罚。这样节省了司法资源，让更需要陪审团和法官的案件进入庭审，而不是这种鸡毛蒜皮的小事浪费有限的资源。出现这样的案件，不是何兵教授说的“我们法律出了问题”，而是司法制度低效率。法律没问题，但如何执行法律的制度设计出了问题。我想广大人民群众更乐意看到我们的检察官把有限的时间精力金钱花在追查腐败官员，起诉恐暴分子等事情上，而不是因为一个包子跑一趟法院吧。

“人民陪审员挺神的，扬州一个法官告诉我：有一个继父强奸继女未遂案，职业法官根据他的职业经验是：强奸判3—7年，未遂判3—4年，量刑时，两个陪审员坚决不干，为什么不干？两个陪审员是这么说的：你看被告身体还挺壮，你判三年半载，就出来了，还会祸害这个小孩子，给他判得长长的，他出来老了，不行了，女孩子长大了就行了。到了7年，年龄大，小孩子成长了，你没戏了。我说最后结果是什么？他说人家两票我一票，我妥协。我说妥协结果是什么？他说6年半。第二，扬州一个中院院长亲口告诉我，所有公开审判都是虚的，所以你不要看法庭上怎么说，怎么看。他说为了打开司法的窗户，把人民请过来了，他们的陪审制是这么搞的。我说作为院长怎么搞陪审？他说他是人民大学的硕士，搞陪审，我们几个合议你们看不见有什么用。所以司法公开要打开最后一个黑暗的合议室，让人民进来，虽然法院不让人民出去说，但肯定会说。感谢施鹏鹏教授，下面有请陈泰和律师，欢迎！”

扬州的强奸案只能说明法官不职业，而不是陪审员聪明。法律来源于经验，而不是逻辑，忍不住想给该法官差评。