【媒体披露，念斌案再起波折，警方已重新立案，念斌再次被列为嫌疑人，禁止出境。一时间，法律爱好者再度议论纷纷，热闹劲与此前福建高院判念斌无罪并无二致，只是方向相反，似乎“法治春天”一夜转冬。本文作者为山东聊城市东昌府区人民法院副院长，他在四中全会前，就念斌案对舆论场与法治所做的思考，今日读来仍颇有借鉴意义。本文“命案必破”一节，曾单独成文发表，读者反应热烈。观察者网特刊载全文，以飨读者。】

念斌被福建高院宣判无罪后，舆论场上照例是热闹和欢呼，字里行间洋溢着胜利和幸福，喜悦地谈论正义的降临，同时还很识时务的将它和即将召开的四中全会联系起来，用它来隐喻法治春天的气息。照例的同时仍然是照旧，对政法模式的批判、对刑讯逼供的讨伐、人权、程序之类的“当然正确”再一次充斥坊间，组成或大或小的一篇篇文字，共襄出国人的集体狂欢。激情和畅快之时，那个叫“虾”的可以从名字就大概知道其草根出身的贫苦女人的伤痛，那两个惨死的孩子——这些是在平时足以调动大众全部的同情、怒火和口水——统统隐去了，人们也不愿意正视“没有充分证据证明念斌投毒”不等于“念斌没有投毒”这样不识时务（是的，不识时务）又让人不舒服的问题，而多少有些虚骄的躲在程序公正、疑罪从无、现代法治文明等等光彩炫目的大词下面感受甚至享受自己突然增长的理性和智识，让自己文明和现代起来，让自己和先进者、引领者们一起见证了正义的降临。

念斌再度被列为嫌疑人

一、 两种正义

被告的确没有杀人，法官判决其无罪，这是一种基于善恶报应观念的广为接受的传统正义。如果人们能够确信自己在事件中秉持的是这种正义观念的时候，他的内心世界是和谐的，良知与规范在这里没有对立。我们可以把这种正义称为正义一。

被告或许没有杀人，或许就是他杀了人，但检方的证据不足以证明其杀了人，法官也要基于疑罪从无的“现代法治”原则判决其无罪，这同样被视为一种正义。并且，由于近二三十年不遗余力的观念传播，这种正义已经具备了相当广泛的受众基础——在许多公共讨论中，我们发现它已然成为讨论者不证自明的知识背景，成为一种新的、当然正确的“常识”。这种正义我们称之为正义二。

正义二尽管已经是公共讨论中的当然正确，但当它遇到具体的案件时则多少还是有些气虚，毕竟它有相当大的可能意味着你眼睁睁的看着一个烧杀奸掠的恶棍从法庭走出去，带着更丰富的反侦察、反审判经验去祸害更多的弱小，而且你还要给他最低限度的道义认同，你要说他是无罪的，甚至还要说他是冤枉的，让他带着狰狞的嘲讽昂首走向公众。这种对良心的拷问和折磨或许是痛苦因而无法直面的，于是很多正义二者倾向于费尽心机的去把正义二上升到正义一：他会论证说这个被告人根本就没有任何罪行，以此来舒缓自己心灵深处的责难。这种舒缓的需要是如此的迫切，以至于持论者已经走到了他们坚持的反面——他们原来是认为“被告人是没有义务自证清白”的，寻求被告人有罪的义务完全归属于公权力。

当这种努力遭到障碍或者干脆就无法证成的时候，正义二的维护者们就会躲进早已“普世”化了的概念组成的铜墙铁壁中，用“法治社会的必要牺牲”来搪塞责难，用无涉功能取向的纯粹规范标准来解释刑诉法的各项规则，他们会说刑诉的基本原则就是保障人权，基本目标就是“没有冤案”。显然，他们也知道这样的回答是无法让自己的灵魂安息，于是他们迅速将夹杂着愧疚的恼怒转向已经成功的被“臭名卓著”了的公权力：你是那么的坏，你每时每刻都有积极构陷的冲动，而我做到了防止你们坏就是最大的正义。

无论是前者“鲤鱼跃龙门”式的成功跨越，还是后者在跨越不成之后“此心安处是吾乡”式的就地反击，都能够在人们的激情层面引领一把，都能够至少看起来是深层次的满足人们对正义的渴求，因而能够唤起拥趸者的呐喊甚至嘶鸣。然而，激情之后呢？

正义这个词，就算我们不说它是几千年文明史贡献给我们最炫丽的价值观念，至少也得承认它是其中之一。尽管它看起来是在遥远的天国照向人间、指引我们前行的灯塔，但我们其实都应该正视这个有些俗气的现实：正义的实现都是有成本的，每一种正义都有它的代价。

毫无疑问，用正义二取代正义一，冤案的数量会大幅度下降——极端的说，如果判决所有的被告人都是无罪，那么冤案率立刻会下降到零值。有人说司法的最高境界是无冤，但我想如果只把无冤作为最高境界来追求，那么这种所谓的最高境界其实是任何蠢货都能达到的。纳税人花这么多钱设立司法体系的目的显然不仅仅是防止冤案的出现，他们更根本的目的是保护自身利益以及基于一种合理利益边界形成的相对稳定的秩序，并且能够在这种秩序上面对自己的行动和未来有理性的预判、预期。防止冤案当然也是其预期之一，然而更重要的东西显然是防止犯罪。防止冤案和防止放纵罪犯都应该是刑事诉讼追求的目标，如果真的要给刑事司法定义一个最高境界，那么这个境界一定应该包括这相反相成的两个方面。

而如果放弃对正义一的追求，退守为正义二，那么显而易见，“冤案”下降的同时，“纵案”会上升：会有更多的坏人在法庭器宇轩昂的慷慨陈词之后成功洗白。这个代价普罗大众在跟着精英们高呼的时候或许会有隐隐约约的怀疑，但精英们很快成功的利用话语优势地位以及言语组织能力将这些怀疑给“科学”掉了、给“逻辑”掉了。同样正是这种逻辑的强大破坏力量，让一个可能是穷凶恶极的悍匪在法庭上得以戴上正义二的光环——很多时候，证据充分不充分，都是一个逻辑问题。

二、 逻辑推疑

我们对这个世界产生信任离不开逻辑，然而同样是这个逻辑让我们对这个世界产生最根本的怀疑，无论它是不是在我们最熟悉的领域。会有人告诉你跨过的不是同一条河流，走过的不是同一条路。他会问你：“你敢确定你身边这个白发苍苍相濡以沫的老太太就是你自己的妻子吗？”你甚至有些惊讶这不合常理的问题，然而他就是要在你惊讶的时候轻蔑又轻松地让你在逻辑的刀锋中人头落地。即便我们没有读过休谟、维特根斯坦，也会在阿基里斯跑不过乌龟的故事里得到启发，那就是语词世界里的逻辑在很多时候是对抗生活世界的常识的，而我们中间的绝大多数显然是希望生存而且只能生存在现实生活世界里面并在这里获得幸福。也许人们也会对芝诺（阿基里斯故事的创造者）这种英雄欺世式的做派在震撼之余感到恐惧——是啊，如果这都成立，那还有什么是可信的呢？

怀疑论始终就是用它强大的逻辑不断挑战人们不证自明、广为接受的已经作为言说背景的知识，而且我们也看不到它到底对这个世界有多少“建设性”意义。或许有人会说对它每一次回答都能够在新的知识层面上取得重大收获，但我始终“怀疑”它大概只是一种训练大脑的智力游戏。逻辑推疑在思想史上似乎已经取得不可跨越的历史地位，似乎已经成功的雄踞思维方法的巅峰并冠以科学之名堂而皇之的接受人类其他思考模式的臣服。由于这种思维强大的诱惑力，不少法律人士都悄悄为其捕获，在一个又一个常规或疑难案件中坚韧的展示它的存在。虽然问题在司法过程中不像哲学问难里面表现的那么极端，但我们同样要对它的局限和危害保持清醒和警惕。

蒙眼的正义女神是西方法治文明的元叙事之一，但是在中国，人们却用“瞎了眼”来骂一个头脑昏愦的家伙，人们甚至还希望圣明的判断者不但不是蒙了眼，而且还是长出第三只眼——包公就是这样。我们可以从文化差异的角度来理解东西方对于“天眼”和“瞎眼”的不同追求，但就对事实真相的现实认知来说，瞎眼显然是明显的处于信息劣势。而且即便西方法庭门口树立着蒙眼的雕像，但就我狭隘的阅读量而言，尚未发现一个盲眼的法官在西方法治史上留有传记。因为统计表明，人类获取的信息量绝大部分来自于眼睛，如果放弃眼睛这种重要的信息渠道，法官形成的判断在何等程度上偏离真相都是有可能的。一个蒙了眼人、一个发现真相的手段严重受限的人做出的判断会是正义的？

人们获得对生活真相认知的信息渠道是非常广泛的，色声香味触都可以通过眼耳鼻舌身进入神经中枢形成印象，产生判读。生活中，人们判断真相需要凭借语词，但有时候还“听其言、观其行”，甚至根本不考虑说的是什么，仅仅凭语气、声调、眼神、微表情就足以产生正确的认知了。而一旦进入司法领域，对真相的认知路径马上狭隘为语词（即便是声像资料也一定要用语词的方式表现在法律文书中），而且进入司法的语词本身所包含的信息量也会大幅度小于其在生活中的表现——这是为保障法律思维方式精确所必须，而精确的代价就是信息量的缩减，涵摄能力的下降乃至真相的远离。于是，我们不难发现为何在一个传统社区里面大家都心知肚明的东西一落实到法院的纸面上就不是“那么回事”了。比如大家都知道张二小在外边包养了小三，他自己似乎也没有否认，但法官却说其妻子没有充分证据证明其对婚姻不忠。用法律事实来替代生活事实是对这种张力的常见解释，我们不否认这种解释对于提高司法机关工作效率的积极意义，但我们还是应该让我们对法律事实的追求尽量与生活事实一致起来。不然，如果连“真”都不能作为一种事业上的追求，我们如何能够把法治和正义这样的顶端价值观念联系起来呢？

接下来的问题是：假如一个案子在语言逻辑的视野中是有疑问的，那么这个疑问是真正存疑还是仅仅是由于判断人自身较弱的判断能力造成？比如他不善于从陈述中获取有效信息,他不会对对方的辩驳做出有效防护，他无法驾轻就熟的使用语言来把自己的意思表达清楚，他纵然心里明白咋回事也只是干着急——这些东西恐怕不是笔者的臆想，恐怕也不仅仅是在体制内常出现的“年轻人”身上才存在。我们确定一个案子是疑案，要不要把当事者本身的分析能力考虑进去？何况这种分析能力又深为我们目前这种格式化的、机械化的文书模式所限制？具体到某些引起巨大正义的案件，我们不难发现一方是才华横溢、名动天下的大律师，其逻辑分析之强悍功力、驾驭文字之精准恰当让人叹为观止；而另一方则是在体制底层生存的一线“民工”，他们的经验和知识能够保障自己“说”的过对方吗？逢“体”（体制）称弱是一种相当有效的斗争策略，然而挑明了说，即便是在脑力资源层面，我们也很难说目前的体制有多么的强大。（这当然是需要变革的地方，就算我们不能把体制打造成人才高地，至少也不能是洼地）

中国传统的法律文书是很有力量的，制作者可以在春秋大义、纲常伦理中左右逢源，他可以“五听”，他可以用修辞来对抗他人的修辞。当这些手段在“法治走向文明”的历史口号下都被作为垃圾丢掉的同时，司法者的分析与说服能力自然也同时下降。诗歌一样美好的美国法院的神一样法官在这个问题上面比我们的权限大得多，他们可以随意在自己的文书中写自己想写的东西，他甚至可以在文书中现身说法用“自己的性欲”来作为案件的定性标准。这些东西，我们都无法想象会成为自己论证的武器。

另外，我还发现美国司法其实是用陪审团制度来消解逻辑的负外部性的，他们把事实认定的决定权交给随机抽选的普通公民，让他们使用生活“逻辑”来判断事实。法庭上面的各种信息，包括争吵甚至衣着、眼风甚至发型都会被他们考虑进去。笔者始终认为陪审团制度的意义除了司法民主、分散司法责任等方面外，更重要的作用在于尽量消弭两种判断方式的张力，让法律认知尽量符合生活事实。或许这并不是制度设计者的初衷，然而在历史流变过程中，它弥补了逻辑推演的缺陷，抵消了逻辑推疑的破坏。

没有陪审团的外围防护，去掉修辞的说服支持，再加上本人或许不太扎实的语言分析功力——在这些情况下的疑罪和来自西方话语背景中的疑罪是否还是同一种事物？

如果大家对逻辑推疑的破坏力仍然没有必要的警惕的话，我们可以看看南京大屠杀和911恐怖袭击，都有人出于各种目的否定它们，而且否定者们都运用了精妙但是多少有些邪气的“逻辑”。