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强世功:告别国家法一元论——秋菊的困惑与大国法治道路
关键字: 法律多元主义法律一元主义大国法治区域多样性因此,苏力反对以“意蒂牢结”(ideologically)的方式将“法治”理解为一种普遍的价值,而是以一种马克思—福柯式的洞见,提醒我们注意:法治不是理性、人性、自由、民主之类的空洞的、美丽的大词,而是一种现代治理术。(12)
法治代表着一种生活方式,这种生活方式必然压制着另一种生活方式。这不仅是我们所熟悉的乡村社会的生活方式,不仅是秋菊的生活方式,也是每天在北京大街上的民工、小摊贩、小店员们的生活方式。当他们遇到纠纷的时候,首先想到的不一定是聘请律师,也不一定寄望于对抗制司法给他们带来程序正义。
按照大家所喜欢的意识形态划分,苏力往往被看作是法学界左派的代表。如果真的有什么左派和右派的划分,那么就在于右派踩在失败者的脚上为胜利者加冕。现代法治无形和有形的暴力正是通过秋菊的“困惑”展现出来。当秋菊进入“打官司”的法治机器之后,她的命运就被法治机器所操纵,以至于秋菊只能被动地按照这个机器的逻辑来运转,最后给出让她困惑不解的结论。
在这些法治的廉价赞美者看来,秋菊这样的人乃至他们的生活方式不过是建构法治大厦工地上留下的废料或垃圾,他们因为贫困和无知终究要被法治机器清扫得干干净净。
相反,苏力却保持了一份温存和善良,对千千万万像秋菊这样在建构法治大厦进程中被抛弃的牺牲者,乃至在两种不同生活方式之间进行斗争并注定成为悲剧的失败者,保持了一份温情和敬意。即便他们会不可避免地消失在沉默的历史中,苏力也试图用他的笔留住他们困惑的神情和失败的笑声。
我们已经处在现代社会中。无论是韦伯还是马克思,都将现代社会界定为利益分化的社会,这就意味着法律多元主义所隐含的这种冲突一刻也不能停歇,而且意味着现代社会内部的冲突会比以往更为频繁、更为激烈。阶层冲突、利益冲突、行业冲突、地域冲突、族群冲突、观念冲突、性别冲突、代际冲突、价值冲突、信仰冲突等等叠加纠缠。
恰恰是这种类似霍布斯笔下战争状态的想象,这种多元利益冲突解决机制的探寻推动着现代国家建设,推动着现代法治的历史进程。法治之所以作为现代治理术迅速崛起,根源就在于各方利益主体都希望通过国家法来协调和解决多元利益之间的冲突。
法律多元主义的纠纷解决机制之所以逐渐让位于“国家法中心主义”(或“国家法一元论”)和“法院中心主义”,是因为在多元权力结构中,国家主权这种新型的政治组织通过垄断暴力而拥有了绝对的力量。从西方法治兴起的历史看,无论是欧洲大陆法的制定法模式,还是英美的普通法模式,西方现代法治都植根于现代主权国家、也就是绝对主义国家的兴起。法治乃是国家建构(nation-building)的重要组成部分,并因此成为国家治理技术的重要组成部分。(13)
三
“国家法中心主义”的法治理念来源于实证主义的法律观,其基础在于国家对暴力的垄断。在我们的法理学中,马克思主义的政法观和自由主义的法治观看起来是对立的,但由于二者共享了法律实证主义所支撑的法律一元主义,即都以主权国家作为政治想象,都突出国家法律的绝对权威,都否定法律多元主义,从而共同奠定了当代中国的法治观,构成了中国法治理论的基础。
然而从西方法律史的角度看,这个理论很大程度上来源于欧洲大陆民法法系传统的法治实践,其中法律体系乃是国家官僚体系的一部分。正是在官僚制的背景下,法治强调国家法的体系性和金字塔式的等级性。
在米尔伊安·R.达玛什卡(Mirjan R. Damaka)看来,这种法治类型属于“官僚理想型”下作为“政策实施程序”的法治,比较而言,英美普通法法系的法治属于“协作理想型”下作为“纠纷解决程序”的法治。这种法治恰恰建立在多元社会且社会自治的基础上,国家司法是在面对法律多元主义的局面,并且只有在其他法律面对纠纷解决失效时,才作为被动消极的程序性仲裁者来解决社会的纠纷。正是在法律多元主义的基础上,国家法治的重心不是立法,而是作为最后纠纷仲裁者的司法。(14)
特别是在法律现实主义者看来,法官在司法诉讼中面临的恰恰是法律多元主义所提供的各种法律渊源,包括立法、判例、政策、道德准则、习惯和惯例甚至教义学说等等。法官正是对这些多元主义法律进行比较取舍,才能得出最终的判决。
如果从英美法系的传统看,现代法治的建立不是要用国家法来摧毁诸如民间习惯法及其他形形色色的法律,反而要肯定并支撑民间习惯法乃至社会生活中其他类型多元主义法律规范的正当性。只有当这些法律规范无法解决社会纠纷的时候,国家法才作为被动仲裁的角色介入到多元法律主义规范的可能冲突中,做出最终的权威裁决。
可见,现代法治究竟采取法律一元主义还是法律多元主义,很大程度上取决于法治在国家秩序的建构中扮演怎样的角色和起到何种功能。在西方理论文献中,关于小国与大国的讨论主要集中在共和政体与君主政体的讨论上,(15)而忽略了其中关于法律一元主义和法律多元主义的差异。从法治实践看,欧洲大陆小型的城邦–领土国家往往采取国家法一元主义的法治观,而大型的共和国–帝国则采取法律多元主义的法治观。
我们今天之所以将国家法一元主义的法治模式奉为圭臬,很大程度上是由于这种现代法治观念来源于博丹(Jean Bodin)–霍布斯(Thomas Hobbes)–卢梭(Jean-Jacques Rousseau)这些思想家,而他们的国家法治构想建立在后罗马帝国的废墟上,以欧洲大陆兴起的领土国家——民族国家构造为理论背景。
- 原标题:告别国家法一元论:秋菊的困惑与大国法治道路 本文仅代表作者个人观点。
- 责任编辑:武守哲
- 最后更新: 2018-12-31 16:43:02
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