更进一步，VIE结构当中很多中国公司是通过质押、抵押股权取得海外融资的，这融资发生在海外公司，这海外公司的股权按照我们的草案18条符合中国投资的要求，但融资的结果很可能是原来的中国控制人失去对公司的控制。如果因为对赌协议或者质押等失去对公司的控制，按照草案第56条，只要当初通过了国家安全审查，没有虚假也没有违规，就不能再审查了。

这怎么办？对方可以先以中国投资等方式取得认定，但其后发生变化中国就不知道了。尤其是外国投资原来转让需要中国有关部门的审批，现在海外怎么搞，问题都不大了。而且我们再看草案第114条，对外资的进出是自由的而不是以前要审批了，这些在外的离岸公司，各种资金进出不受限制，VIE更方便了。

而且这样的规定更有利于外国投资者，我们看到马云最近遭受美国的集体诉讼，意思是他上市的时候虚假陈述，但中国的业绩好坏创业者当然持普遍乐观看法，这是否有夸大？实证怎么证明？但在西方心证制度下就完全不同了。美国很多公司上市都会有类似诉讼，而阿里巴巴本来应当软银承担的责任却变成了马云，这个诉讼中国根本没有管辖权，却按照草案可能被认定为中国企业，这草案定的岂不可笑？而美国采取的是心证规则不是中国的实证规则，实证下你很难取证，但心证下陪审团内心确信就可以了，这对本国人还是外国人，有天然的、让你说不出的双重标准。由此可以看出草案的164条把境外履行的投资合同没有强制性地适用中国法律的缺陷，如果是必须适用中国法律，他们诉讼的话则中国可以不承认其判决，大不了马云不去美国了，你无法执行阿里的中国财产。

对草案的第45条，看似是要给华润这样的公司机会，但实际结果是所有的VIE结构公司都可以认定为中国公司的投资了，根本不受外国投资的限制。VIE结构的协议控制不仅仅是针对公司，而且也针对个人，这些创业的中国人是以个人身份与之签署的协议，我们的草案45条进行认定的时候，创业者是真正的中国籍，而对他们的外国协议控制效力如何？这些协议指向的是在外国的离岸公司，以往的情况是需要这些创业者移民海外，这样对他们的诉讼就在海外进行，是外国人在国外针对外国公司的控制协议中国管不了，但如果创业者不移民，则针对创业者人身的协议控制就难以实现。就如当初马云把支付宝转移给自己一样，上市公司的董事长把公司资产转给个人持有，不经过股东会也不算关联交易，就是因为我们原来的法律限制，上市公司与国内公司之间协议关系的有效性是有瑕疵的，因此有些人是不能诉讼马云只能通过媒体道德妖魔化他，而现在我们的草案164条规定，在中国履行的投资合同适用中国法律，而在中国之外履行的合同并没有一定适用中国法律的强制性规范，这样人家在外国诉讼，当然适用外国法律，诉讼结果执行的是VIE结构当中的离岸公司的股权，执行标的也不在中国，只有该标的持有的投资在中国，中国凭什么要求对其交易无效，或者因为其交易而改变其国内投资的限制状态？这样的结果就是草案实施以后，马云再想如当年那样把支付宝转让给自己是根本行不通了，这草案是替VIE堵漏洞的。

中国规定中国控制的企业视为中国投资，其根本目的是为了中国对这些企业的各种管辖权、征税权，而不是为了赋予其权利的，在草案当中45条把他们认定为中国投资是直接给予其权利，为何不让这些中国投资的中国控制人自己投资呢？然后发挥离岸公司的融资功能把利益输送出去就可以了，没有必要把他们认定为中国投资！这些公司注册在外国，是外国法人，其归属就是外国，他们必须无条件配合外国政府的情报部门的，即使是中国人控制，与在国内的中国公司也是不等价的，因此草案将之完全等价本身就值得商榷。

最后我们还可以看一下其中的法律责任，如果违规处罚是没收非法所得、10万以上100万以下或者投资额的10%，这处罚也太轻了，直接锁定了对方的违法成本，尤其是他们不报告不审查等，也就是5万到50万或者投资额的5%，违规企业可以钻空子不报告然后每年缴纳5万罚款就了事的。这里我们要注意的是，很多公司可以通过财务杠杆把投资额压缩的很低的，其非法所得对网络公司更可以不计了，外国的跨国投资所得也是可以转移的，因此处罚应当更严厉，在投资额之外应当是以交易额、收入额、影响面等搞更大的处罚额度。违法的成本多大，也是一个重要的考量啊！

综上所述，在这个草案当中有太多的利益植入，这个草案看似是中国要限制VIE，实际上结果却是给VIE合法化和降低违法成本的，制定法律需要的是考虑到对方恶意博弈后的结果，而不是以对方配合为前提，这也是我们的法治建设从原来法律明确的事情才可以做变成法不禁止皆可为的必然结果，在法不禁止皆可为之下，我们必须面对国际间的恶意钻空子的行为，必须考虑这些恶意行为的影响，做好各种钻空子的推演才行。